企业家必知：商业贿赂辨析及其防范

江苏云崖律师事务所  陈煜佳律师

 

企业的合规需考虑很多方面，而商业贿赂则随着中国政府近年来的反腐败大趋势，不仅成为实务界关注的热点，也成为执法机关工作加强的对象。反商业贿赂，给企业带来了极大的挑战，但也带来公平竞争的希望。

商业贿赂现象，最早出现在西方国家铁路运输部门为增加货运量而付给托运方或其代理人一定数额的回扣。发展到今天，商业贿赂的表现形式多样且复杂，现行刑法和反不正当竞争法中均没有给商业贿赂作明确规定，而《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中的定义又有循环论证之嫌。因此，商业贿赂的定义也众说纷纭。今年推出的《反不正当竞争法》征求意见稿中规定：“商业贿赂是指经营者向交易对方或者可能影响交易的第三方，给付或者承诺给付经济利益，诱使其为经营者谋取交易机会或者竞争优势。给付或者承诺给付经济利益的，是商业行贿；收受或者同意收受经济利益的，是商业受贿。”这定义本身并没有指明行为的违法特征。交易一方给付他人财物，以获取接受财物一方为其争取交易机会，本身并不违法。比如中介，也可以接受他人财物为他人争取交易机会。

结合立法规定，我们可以认为，商业贿赂是指在商业活动中，交易的一方为取得交易而给予对方以财物或其他利益的不正当竞争行为，以及交易的另一方利用职权索取、或为他人谋取利益，收受财物或其他利益的违背职权行为。商业贿赂是商业行贿与商业受贿的集合概念。

一、 商业贿赂的识别

是否构成商业贿赂，要从商业贿赂的构成要件分析。

首先，商业贿赂的主体是商业交易活动的双方，既可以是单一的个人或单位，也可以是复数的个人或单位。商业交易活动的双方不一定只是具有营利性的经营者，非营利性机构（如公益事业单位），只要是作为交易相对方参与市场竞争活动，对市场竞争秩序产生积极或消极的影响，也是商业贿赂的主体。需注意的是，受贿方不仅包括交易对方、潜在交易对方，也包括可能影响交易的（与交易行为密切相关的）第三人。当然在第三人认定时，应当注意第三人对交易的影响程度。如商场推销员、房产公司促销人员就交易的影响微弱，顶多只是推荐、介绍产品，消费者依然具有主动权，能自主选择；但是，如医生、教师、领导等，能利用职务之便影响交易一方或双方，对交易带来决定性影响（能直接决定对交易任意一方的选择权或交易一方依赖于第三方的意愿进行交易，或第三方能直接决定双方交易的达成），同时从交易双方或一方获取不正当利益，就构成商业贿赂。

其次，所给予的不合理利益的内容具有广泛性，包括财物和财产性利益。财物包括现金和实物，包括假借各种形式合法的名目提供，如促销费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、捐赠等。财产性利益包括如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。在计算方面，具体数额以实际支付的资费为准。收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额。

实践中，有的商业贿赂犯罪案件的行为方式表现为行贿人将一辆上好特殊牌照号码（例如A6888、B6666等）的汽车送给受贿人，汽车计入贿赂犯罪数额自不存在疑问，但对于行贿人特殊牌照号码的费用能否记入贿赂犯罪数额，实践中存在较大争议。类似问题也存在于赠送手机的贿赂犯罪案件中，行贿人将手机连同特殊手机号码捆绑赠送给受托人的，特殊手机号码的费用是否应当记入贿赂犯罪数额？针对这一问题，虽有计入和不计入两种观点，但占主流的是计入，因为虽未直接交付受贿方，但将金钱周转成通过特殊汽车牌照、特殊手机号码表现的现实利益或者享受资格。受托人不支付金钱却享有对方通过金钱换取的利益，应当属于接受贿赂。由此可见，不正当利益的表现形式多样。［性贿赂存在实际出资数额，应当以贿赂犯罪论处：（1）请托人代替受托人支付嫖资、包养情妇（情夫）费用的；（2）请托人直接向他人支付费用，安排其为受托人提供性服务的；（3）行贿人与受贿人共同在非法娱乐场所进行嫖娼，前者支付所有娱乐费用的等。］

再次，关于谋取不正当利益：“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。比如在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。因此，行为的目的应是为提供或获取交易机会或其他经济利益。

最后，商业贿赂行为应当损害公平交易原则，是一种不公平竞争行为。

 

二、 商业贿赂的典型类型

商业贿赂的形式多种多样，典型的表现形式包括：

1、回扣：

回扣是指在交易中以现金或者实物等方式退给交易对方单位或个人一定的商品价款的行为。主要的特点在于“帐外暗中”，包括不计入财务帐、转入其他财务帐、做假账等。违法回扣与合法折扣的区别在于，后者是指明示给予交易对方的折扣，必须如实入账。但是，入账，并冠以“折扣”名义也并不代表合法化，主要还应判断是否是通过不正当的手段获取了竞争优势，扰乱正常的经营秩序，构成不正当竞争。回扣的走帐方式还包括：通过支付公关公司、会务公司咨询费，或把钱支付给向对方有密切关系的异地、境外公司，并通过代理运作。

经营者在给予交易对方折扣时应特别注意会计处理的正确性，防止仅因会计处理的失误导致构成违法回扣。如：某汽车维修站给来维修汽车的驾驶员发放联系卡，年底按卡累计金额的5%给付驾驶员现金，费用在会计帐目上以驾驶员座谈会、经营费用等名义列出。累计支付回扣款6万多元，从中获取违法所得8万元。由于未列入法定会计科目，且款项的目的是争取交易机会和排出其他竞争者，仍被认定为商业贿赂。

现行《反不正当竞争法》规定，经营者在如实入账的前提情况下，可明示的给予对方折扣，以及给予中间人佣金（《反不正当竞争法》第八条）。

修订草案对该要求的范围进行扩大，规定经营者必须在合同及会计凭证中如实记载经济利益给付情况，否则将被认定为商业贿赂行为。

［修订草案还列举了通过公共服务领域谋求经济利益的情况：禁止经营者“在公共服务中”或“依靠公共服务”谋取利益。尽管该条款的具体含义尚不明确，但可能适用于那些在公共服务领域滥用其职权（为某机构或个人）谋取不正当利益的机构——潜在的适用于公用设施、公立医院、事业单位，或其他类似机构。］

2、馈赠／礼尚往来

中国法律对一般社会常识范围内的小额现金或物品的馈赠行为未明确禁止，但对超出此范围或以馈赠为借口实施的行贿受贿行为则予以禁止。

关于如何区分馈赠与贿赂，最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中明确规定，主要应当结合以下因素全面分析、综合判断：

A 发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；

B 往来财物的价值；

C 财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；

D 接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。

3、进修、会务等名义赞助费用

经营者假借进修的名义对交易关联方提供进修费用、或假借参观、商务访问等名义对交易关联方提供旅行的，属于提供不正当利益，构成商业贿赂。经营者在确有必要提供进修、参观、访问费用时，应注意谨慎安排行程。相关行程中应当仅包括商业上确有必要的事项，如工厂参观等，尽可能不包含其他例如旅游娱乐等无关项目。交易对方有旅行娱乐性质的行程安排的，应由其自费进行。同时，在参观、访问过程中的礼品赠送也注意判断是否属于合法范围。

4、捐赠

在与公益事业有关的行业，如医疗等行业中，存在假借捐赠名义给予不正当利益以进行商业贿赂的情形。合法的捐赠一般应符合以下原则，否则容易被认定为商业贿赂。

A 符合公益事业捐赠法及其他相关规定，明示并如实入账。具体而言，首先应满足《公益捐赠法》的要求，其次个别行业出台了专门的规定，例如《医疗卫生机构接受社会捐赠资助管理暂行办法》，对该行业相关机构进行捐赠的还应同时符合该等规定；

B 不直接或间接与商品交易挂钩；

C 不损害其他经营者合法权益；

捐赠构成商业贿赂的具体表现形式举例：送交易对方孩子出国，公司将钱直接捐献给国外某基金会，由基金会以奖学金的形式支付给孩子，相当隐蔽。

5、佣金等中介费用

商品（含服务）买卖中，对于中间人可以以明示入账的方式给予佣金等中介费用。但是，实务中存在假借佣金等中介费用给予交易对方的利益相关方不正当利益的情形。为了避免商业贿赂的风险，经营者在支付佣金等中介费用时应当注意确认中间人与交易关联方是否有利益关系，中间人是否实际提供了中介服务，佣金等中介费用的金额是否符合商业惯例等。需要注意，佣金应符合财务管理制度，在财务流程中透明，经得起外部审计。

 

三、 商业贿赂的法律后果

对商业贿赂行为的规制在刑法和反不当竞争法的执法过程中都能体现。

首先，违反刑法的犯罪行为：根据2008年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，商业贿赂犯罪涉及刑法规定的以下八种罪名：（1）非国家工作人员受贿罪（刑法第一百六十三条）；（2）对非国家工作人员行贿罪（刑法第一百六十四条）；（3）受贿罪（刑法第三百八十五条）；（4）单位受贿罪（刑法第三百八十七条）；（5）行贿罪（刑法第三百八十九条）；（6）对单位行贿罪（刑法第三百九十一条）；（7）介绍贿赂罪（刑法第三百九十二条）；（8）单位行贿罪（刑法第三百九十三条）。

其次，违反反不当竞争法的违法行为。《反不正当竞争法》第22条规定了商业贿赂行为的法律责任，首先是刑法前置，不构成犯罪的，再由监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。而《反不正当竞争法》修订草案则规定监督监察部门应责令停止违法行为，并根据情节处以违法经营额百分之十以上，百分之三十以下的罚款，且可与刑事责任并行。另外，修订草案第15条还赋予了监管机构查封、扣押等行政强制权。28条明确规定了与相关部门配合将可被从轻或减轻处罚，第30条加大了拒绝、阻碍调查的处罚力度。需要注意的是，违法所得为税后所得，并应累加计算。

再次，关于民事责任。《反不正当竞争法》第20条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。”因此，当经营者实施商业贿赂行为并侵害其他经营者时，可能被起诉并被要求停止侵害，赔偿损失。

 

四、 商业贿赂的法律风险防范

为防止商业贿赂风险，除了在进行可能涉及商业贿赂的相关行为时谨慎开展评估以外，经营者可以考虑从以下方面加强内部管理。

1、建立反商业贿赂/反腐败内部控制体系

特别在一些商业贿赂高发行业（例如工程建设、产权交易、医药购销、土地出让、政府采购及资源开发和经销等领域）的企业，应首先从建立和强化内部控制体系和加强管理制度层面防止商业贿赂情况的发生。例如建立和完善公司合规机制，企业可以根据其所在行业的特征，制定公司内部反商业贿赂/反腐败的内部规章，一般包括可能涉及商业贿赂的相关事项的标准（如接待标准、赠送礼品标准等）、合同审批决策流程、支付审核体系、法务合规审查体系等内容。

2、注意关键岗位人员的反商业贿赂培训

对于与商业贿赂风险相关的关键岗位人员，一般包括高管、销售或采购人员、销售或采购支持人员（如从事销售促进的市场部门等）、财务人员、法务人员等，应注意对其进行反商业贿赂的培训和教育，增强其反商业贿赂的意识。此外，对代理店等外部关系者定期进行此类培训和教育同样重要。

3、定期开展内部审查

除了建立体系和加强培训以外，为了检验反商业贿赂的实际施行情况和及时发现隐患，建议定期开展内部审查，确认反商业贿赂体系的正常运作，排除漏洞。实务中，较多公司很难坚持做到长期、定期进行内部审查。内部审查可以是关键部门的例行审查、也可以是针对个别热点进行的专项审查、甚至也包括高级管理人员或关键性岗位人员离职前的审查等各种类型。通常负责内部审查的部门有相对独立的权限并直接向特定级别的管理层负责和报告。根据内部审查结果，可以进一步完善反商业贿赂的内部控制体系。

企业展开内部审查的一般程序是：倘若有初步证据或线索证明确有可能存在商业贿赂，企业应及时启动内部调查程序，作为后续应对执法部门和司法程序的准备工作。整套调查程序可大致分为三个步骤：

（1）制定调查方案。对准备开展调查的部门范围、重点调查对象、调查负责人、需要回避人员、预期投入资金和调查期限进行研讨，尽可能在不影响企业正常经营活动、降低媒体舆论曝光度的情况下完成内部调查。需要注意的是，调查手段的合法性和保密性也应当予以考虑。

（2）收集和固定证据。对可能涉及商业贿赂的各类内部商业文件、协议、账单等进行调查、搜集和公证留档。例如：对发票、收据、验货单、合同协议等原始凭证和文件进行全面核对；对员工与对方的邮件往来等可以证明交易过程的资料进行核查存档。鉴于执法部门查办商业贿赂案件的核心手段是查帐，企业可以此为中心进行证据调查。

（3）对调查结果进行处理。处理方式可以针对企业员工（警告、开除等）或交易相对人（中止进一步合作、解除合同等），在个体或个别事件处理完成后，亦有必要进一步排查是否存在系统性商业贿赂风险，以及着手企业反商业贿赂合规制度的完善工作。

4、注意第三方监督管理机制

比如对合作的第三方的合规管控要起到作用，帮助进行交易的监管。在发现问题后，要及时矫正。