试用期实务研究之二：同一用人单位是否只能与同一劳动者约定一次试用期？
作者：冯石
【案情介绍】
2004年2月至2015年12月30日期间，周某被作为派遣员工，派遣至原中国移动通信集团广西有限公司电子销售分公司（以下简称“中国移动广西电销分公司”）客户服务营销中心从事客服相关工作。
2015年12月31日，中国移动广西电销分公司与周某签订《劳动合同书》，约定：合同期限为2015年12月31日起至2018年12月31日止；试用期为合同生效之日起至2016年6月29日；试用期为6个月；工作职位为专席服务，地点为南宁市。
2016年4月1日，中移在线广西分公司（甲方）与周某（乙方）、中国移动广西电销分公司（丙方）签订《劳动合同主体变更协议》，约定：乙丙双方现有劳动合同（简称：原劳动合同）中的丙方变更为甲方，甲乙双方通过签订新的劳动合同明确双方权利义务，新劳动合同的期限为原劳动合同的剩余期限。
2016年4月1日，中移在线广西分公司（甲方）与周某（乙方）签订《劳动合同书》，约定：劳动合同期限为2016年4月1日起至2018年12月31日，其中试用期自2016年4月1日至6月29日止，工作地点在广西南宁；周某的实际工作岗位为“专席服务”。
具体如下图：
2016年6月23日，中移在线广西分公司对周某作出《试用期考核不合格通知书》。2016年7月5日，中移在线广西分公司对周某作出《关于解除劳动合同的通知》。
双方发生劳动争议，其中一项争议为中移在线广西分公司设置试用期及考核的合法性问题。
法院经审理后认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。而对于“试用期”的适用，参照原劳动部办公厅关于印发《关于<劳动法>若干条文的说明》的通知（劳办发[1994]289号）的内容，“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者。本案中，周某长期在中移在线广西分公司处的工作地点从事客服工作，主要的工作内容没有变化，与中移在线广西分公司、中国移动广西电销分公司签订劳动合同建立劳动关系时，其本质均已不属于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的情形；中移在线广西分公司在与其签订劳动合同建立劳动关系前，对于其工作能力等各方面也已是应当知晓的，故中移在线广西分公司以周某试用期考核未能通过而解除劳动合同，属于违法解除。
【律师分析】
关于能否再次约定试用期，笔者经常被问到以下问题：1.劳动者离职后再次入职，用人单位能否约定试用期？2.劳动者调整新的工作岗位，用人单位能否再次约定试用期？3.集团公司间进行员工调动，新公司能否与劳动者约定试用期？
有观点认为，根据《劳动合同法》第十九条之规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，应当严格按照法律规定的“三个一”履行，用人单位与劳动者约定过一次试用期后，无论什么情形都不得再约定试用期。但是，对于该条款的理解本身也存在较大争议，也有观点认为，如劳动者离职后，原劳动关系已经解除或终止，再次入职时建立新的劳动关系，履行新的劳动合同，可以不受上述法律规定关于试用期次数的限制。
笔者认为，第一种观点是机械地理解了法律规定以及“试用期”的意义。试用期的作用是由用人单位对劳动者个人的综合能力，以及与实际工作匹配情况进行考察。同一名劳动者经过试用期考察后确认具备从事某一岗位的能力，但是不能认为该劳动者也同样能胜任其他的岗位。所以如果劳动者离职后，重新入职时工作岗位或工作内容发生了变更，应当允许用人单位再次约定试用期。而第二种观点虽然将新旧劳动关系进行了划分，但是忽略了岗位或工作内容的因素，劳动者再次入职如果仍然在原岗位工作，不存在用人单位需要考察劳动者能力的必要，用人单位不得再次与劳动者约定试用期。
劳动部办公厅关于印发《关于〈劳动法〉若干条文的说明》的通知第二十一条第二款明确规定，本条中规定的“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者。所以，用人单位能否与劳动者多次约定试用期应当考虑两个因素：一、是否建立新的劳动关系；二、有无变更工作岗位。
结合上述法律规定，针对实务中用人单位经常会问到的几个问题再做具体分析：
问题一：劳动者离职后再次入职，用人单位能否约定试用期？
答：如果仍从事原工作岗位，不得约定试用期。如果变更了工作岗位及工作内容，可以再次约定试用期。
问题二：劳动合同履行过程中，劳动者调整新的工作岗位，用人单位能否再次约定试用期？
答：用人单位与劳动者的劳动关系并未解除，双方的劳动合同仍在履行。虽然调整了工作工位，用人单位不得再次约定试用期。但可与劳动者约定考察期，如果劳动者在考察期内不能胜任新岗位工作，可以退回原岗位。
问题三：集团公司间进行员工调动，新公司能否与劳动者约定试用期？
答：集团公司间调动员工，虽然用人单位发生了变化，如果劳动者的工作岗位及工作内容没有发生变化，新的用人单位也不可以约定试用期。
问题四：劳务派遣或服务外包员工转为直接用工能否再次约定试用期？
答：正如本文开头的案例所示，如果劳动者由劳务派遣工或外包工转变为直接用工，工作岗位及工作内容均没有发生改变，用人单位与劳动者约定试用期会被认定为是违约约定试用期。所以答案也是不得约定试用期。
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