医疗机构发布宣传广告的法律风险
作者：吴可偲
医疗机构法律风险是指医院主体和医务人员基于法律规定对其某种行为或与其有关的事件承担不利法律后果的可能性，所导致的法律责任包括民事、行政和刑事三方面。通常的医疗机构法律风险包含医患关系纠纷、经济合同纠纷、行政监管处罚、职务性犯罪、投融资失败等。鉴于目前医疗广告的严格控制增强和职业举报人的数量增加，医疗机构在行政监管处罚层面面对较大挑战，急需对发布宣传广告相关法律风险进行全面梳理和规范。
一、医疗广告的界定
《医疗广告管理办法》第二条规定，医疗广告是指利用各种媒介或者形式直接或间接介绍医疗机构或医疗服务的广告,主要形式包括电视、广播、公交身侧、网站、微信公众号等。
值得注意的是，医疗机构利用自设网站作为媒介刊发的信息是否应全部纳入广告审查范围？《原卫生部关于门诊病历登载医疗机构简介等不纳入医疗广告审查范围的批复》（卫医函〔2008〕127号）指出，医疗机构在门诊病历、内部期刊或本机构开设的网站中，登载本机构简介、专科特点、疾病防治知识以及专家门诊安排等内容暂不纳入医疗广告审查范围。
无锡市市场监督管理局2017年7月出台的《关于进一步规范广告执法办案促进广告产业持续健康发展的指导意见》，传统企业网站上关于企业的动态新闻、人事信息、党务行政信息等无关商品或服务推销的信息，不宜认定为广告。关于本企业的基本情况、发展历程、所获荣誉等宣传企业形象的内容介绍，并不必然认定为广告，要视图文表述、相关文字或图片的突出使用程度、及其与推销商品或服务的动机关联度等进行综合判断。
也就是说，医疗机构在自设网站刊发的信息，需要结合表述、使用程度、动机关联度等综合判断，排除对患者判断选择造成影响的，此类信息不属于医疗广告不纳入医疗广告审查范围。但此类信息应当做到客观真实，一旦涉嫌内容虚假的，执法部门可依据《反不正当竞争法》进行处理。
二、医疗广告的规制
目前我国对医疗广告的监管较为严格，医疗广告的内容仅包含《医疗广告管理办法》第六条规定的八大项内容，并且1)至6)项发布的内容必须与卫生行政部门、中医药管理部门核发的《医疗机构执业许可证》或其副本载明的内容一致。但值得注意的是，2015年7月9日发布的《医疗广告管理办法（修订稿）》（征求意见稿）中，却将第六条规定进行删除，意为使医疗机构的广告内容不再受限。
除《广告法》、《医疗广告管理办法》规定的一系列的禁止性条款外，各地行政管理部门为了明确违法边界也逐步制定相关机制，例如上海市卫生健康行政部门与市场监管部门联合制定《涉及医疗服务信息及广告宣传用语负面清单》等。
三、医疗广告的审批
1、审批对象
根据《医疗广告管理办法》第三、第八条“医疗机构发布医疗广告，应当在发布前申请医疗广告审查。未取得《医疗广告审查证明》，不得发布医疗广告。医疗机构发布医疗广告，应当向其所在地省级卫生行政部门申请。”、《省政府关于不再保留非行政许可审批事项和取消下放转移一批行政审批项目的通知》（省政府苏政发〔2014〕98号）“省政府决定取消下放转移的行政审批项目目录第65项：医疗广告审批，由省卫生计生委下放至设区的市级卫生行政部门。”的相关规定，我市医疗机构发布医疗广告的，应当向无锡市卫生健康委员会申请医疗广告审查，取得《医疗广告审查证明》。
2、审批材料
根据江苏省政务服务网无锡市医疗广告许可办事指南，医疗广告审批材料如下：（1）医疗广告审查申请表；
（2）《医疗机构执业许可证》；
（3）医疗广告成品样件（电视、广播广告可以先提交镜头脚本和广播文稿）；
（4）医疗机构依法发布医疗广告承诺书。
3、审批流程
4、有效期
《医疗广告审查证明》的有效期为一年，到期后仍需继续发布医疗广告的，应重新提出审查申请。医疗广告内容需要改动或者医疗机构的执业情况发生变化，与经审查的医疗广告成品样件内容不符的，医疗机构应当重新提出审查申请。
四、医疗广告的法律责任
1、民事责任
根据《合同法》、《消费者权益保护法》相关规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。也就是说，医院发布虚假广告一旦构成民事欺诈，造成患者合法权益受到损害的，可能会承担退还医药费或三倍的赔偿责任。
2、行政责任
医疗机构发布医疗广告的行为受到卫生行政部门和市场监督管理部门的双重监管，违规发布医疗广告可能会面临卫生和市场监督行政部门双重处罚。
其中，县地方卫生行政部门、中医药管理部门可责令医疗机构限期改正，给予警告；情节严重的，可责令其停业整顿、吊销有关诊疗科目，直至吊销《医疗机构执业许可证》。未取得《医疗机构执业许可证》发布医疗广告的，按非法行医处罚。
市场监督管理部门可责令医疗机构在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。
本文的第五部分将对行政处罚进行具体分析。
3、刑事责任
违法发布医疗广告，可以构成虚假广告罪。广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下据有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。其直接负责的主管人员和其他直接责任人员也同样需要承担刑事责任。
五、医疗广告的执法状况
通过中国市场监管行政处罚文书网http://cfws.samr.gov.cn，以“江苏省”“广告”“医院”作为关键字检索，截止2020年5月22日公布的相关行政处罚决定书25份。初步对上述违法案例进行了整理：
就此医疗机构对于医疗广告需要遵循《广告法》、《医疗广告管理办法》的要求，谨慎起草修改语句内容，尽量使用中立性的文字而非夸张性表述，更不可采用虚假表述，增强合规意识避免处罚。
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