居住权有什么用？（代王利明答梁慧星）

 作者：周缘求

 

2020年6月27日，在民法典顺利通过满月之际，微信公众号“上海政法学院学报”发布了王利明教授《民法典编纂中的若干争议问题——对梁慧星教授若干意见的几点回应》一文（该文刊登于《上海政法学院学报》2020年第4期），对梁慧星教授进行了全面回应。文章有论证有反驳，更有故事和细节，有长期隐忍的委屈，也有大功告成之后的“宽容”。这是王利明教授对于长期以来的“梁王之争”第一次公开回应，在民法典热火朝天的宣传期，此文一出，即在朋友圈疯传刷屏。随后，梁慧星教授一些若有似无的回应文章也在被转发，民法典尘埃落定之后，梁王之争似乎仍在继续。

 

法律的背后是政治，关于人格权是否应当独立成编的问题，本文不作任何评论。

 

而关于梁慧星教授和王利明教授，个人却有完全不同的感受。

当年打算读研时，本想报考梁慧星教授的研究生，但社科院法学所对于硕士是隔年招生，当年不招硕士生，所以我便选择了报考母校华政。第一年因为英语差了几分，没考取，第二年继续考，基于路径依赖，继续报考华政。那时候华政民商法研究生的指定教材，就是梁慧星教授编写的《民法总论》，那本书被我翻得烂熟，差不多可以全文背下来，后来又陆续看过梁教授的几本书，很受启发。但再后来，就很少读梁教授的书和文章了，倒不是因为不看民法，而是更愿意看我国台湾地区王泽鉴、德国拉伦茨、日本我妻荣等域外学者，以及一些中青年民法学者的书。

至于王利明教授，很早以前买过他的《违约责任论》，但没怎么读过。研究生在读期间，写过两篇论文，查阅资料的时候，发现王利明的相关观点和分析不对胃口，从此以后就更加不看王利明的书和文章了。

昨天看到梁慧星教授在深圳《歌乐山大讲堂》第50期讲《关于民法典分则编纂中的重大分歧》，其中明确反对民法典规定居住权，认为现实生活中并没有大量的居住权存在，根本没有规定居住权的必要性。对于梁教授的这一观点以及相应的分析论证，本人不能认同。愿不揣浅陋，分享一些粗浅的思考，供各位批评指正。

 

《民法典》在物权编第十四章第366条至第371条共6个条款规定居住权，第366条规定，“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。”第368条第2句、第3句规定，“设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。”

 

关于居住权在现实生活中的功能和作用，我可以举两个例子加以说明。

 

第一个例子，是我当仲裁员参与调解的一个案件。

 爷爷奶奶对未成年的孙子提起仲裁，申请书称：几年前，爷爷奶奶将一套房子卖给孙子并办理了过户手续，但是孙子一直没有支付房款，现在要求解除合同、返还房屋。看到案件材料后，我首先考虑的是时效问题，付款期限至今，已经远远超过法律规定的时效，爷爷奶奶是否有证据证明时效发生过中断？儿子作为孙子的法定代理人是否会主动承认时效发生过中断？这种不利于未成年人的承认如无证据证明是否有效？至于案件背后的起因，我当时猜测，是否因为儿子媳妇离婚，这个孙子由媳妇抚养，爷爷奶奶担心房子落入离婚后的媳妇手中，所以才提起本案仲裁？！

等到开庭的时候，爷爷奶奶到庭，未成年正在上学的孙子未到庭，作为孙子法定代理人的儿子媳妇均到庭。果然不出我所料，儿子媳妇已经离婚，但我没想到的是，这个孙子并不是由媳妇抚养而是由儿子抚养。既然如此，两位老人家为何还提起本案仲裁呢？经过询问了解到，这套房子原本就是爷爷奶奶送给孙子的，但因为赠与需要缴纳更多税费，所以当时就做了一个买卖合同并办理了过户手续，至于房屋转让款，只是写写而已，当然不会实际支付或主张。现在之所以提起本案仲裁，是因为孙子已经十三四岁，不爱学习，沉迷游戏，老两口担心，过几年孙子成年以后，会不会把这房子给卖了，导致住在这个房子的老两口无房可住，所以才聘请律师申请仲裁，想把这房子再拿回来。

了解真实情况后，工作就好做了。经过调解，双方达成一致：（1）这套房屋改由爷爷奶奶与孙子共同所有，爷爷奶奶占50%的份额，孙子占50%的份额；（2）爷爷奶奶订立公证遗嘱，明确该这套房屋50%的共有份额，在他们去世后，由这个孙子继承。前者，可以有效防止孙子成年后擅自转让该套房产；后者，可以让孙子有效继承另外50%的共有份额（当然，这个处理方案是有一个漏洞的：在法律上，爷爷奶奶事后可以反悔撤销这份公证遗嘱。）

 

这是在《民法典》之前对本案所采取的处理方案，而根据《民法典》关于居住权的新规定，完全可以有另外一种处理方案。那就是：房子仍然继续归孙子所有，但孙子（由其父母作为法定代理人）在该套房屋上为爷爷奶奶设立居住权，并办理登记手续。如此一来，孙子对该套房产享有完全的所有权，而爷爷奶奶的居住权也有法律上的保障。一个居住权解决了爷爷奶奶的顾虑和担心。

 

另外一个例子，是关于登记在未成年子女名下房屋的权利归属问题。

 有些父母，因为考虑到可能的遗产税或者其他原因，在购买商品房时，直接将房屋登记在未成年子女名下。但是，人算不如天算，后来夫妻因为感情破裂离婚，为了房子，竞相争夺未成年子女的抚养权。房子只有一套，子女只有一个，失败的一方可能面临无房可住的尴尬境地。鉴此，江苏高院、浙江高院、上海高院纷纷出台指导意见，根据案件实际情况，法院将登记在未成年子女名下的房屋认定为家庭共同财产，然后进行合理分割。这样的裁判意见，表面上，当然不符合《物权法》以及《合同法》的规定：既然父母将房屋登记在未成年子女名下，即可以推定为赠与给子女；既然已经办理了登记手续，说明赠与合同已经履行完毕，即应当根据物权登记认定房屋权属，法院有什么理由认定房屋属于家庭共有财产呢？上海大邦律师事务所的丁金坤律师据此对法院判决提出强烈质疑，对此，本人曾撰写《论登记在未成年子女名下房屋的权利归属——兼与丁金坤律师商榷》一文，对丁金坤律师僵化的形式主义法律思维进行了批驳，在此不多赘述。

关于登记在未成年子女名下房屋的归属问题，我的核心观点是，应当根据法理和人情，细致考量和分析夫妻双方真实的意思表示。将房屋登记在未成年子女名下，当然可以理解为是父母对子女的赠与，但这种赠与的真实意思表示，很可能是一种附条件的赠与。因为，夫妻双方当时根本就没有想到，有朝一日他们会离婚，离婚以后他们在什么地方居住。在此情况下，法院根据案件的具体情况，将登记在未成年子女名下的房屋认定为家庭共同财产并进行适当分割，表面上似乎不符合现行法律规定，但实际上并未违背当事人真实的意思表示，符合人之常情，可谓弘扬社会主义核心价值观的妥当裁判。

而上述法律困境，在《民法典》规定居住权后，即可以通过居住权制度得到有效解决。简言之，为了防止以后离婚无房可住，或者子女成年后出卖房屋导致他们无家可归，夫妻双方在将房产登记在未成年子女名下时，可以同时为自己设立居住权并办理登记手续，以有效保障自己的居住权益，两全其美。

这只是关于适用居住权的两个例子，在婚姻家庭关系中，应该还有其他可以适用的情形。所以，梁慧星教授说居住权没有什么作用，这一观点并不符合社会现实。民法典设立居住权制度，最大的功能就是物权化，以登记进行公示，从而取得物权效力，以保障居住权人的合法权益。

大陆法系奉行严格的物权法定主义，物权的种类和内容法定，其隐含的理论背景在于，物权具有对世效力，如果物权种类繁多、内容复杂，将会增加民事主体的辨识难度，增加交易成本和交易风险。但过分僵化的物权法定主义，可能难以适用丰富多彩的现实生活需要。因此，所有的法律制度设计，都必须在稳定和变革之间寻求合理的平衡。这也正是大陆法系与英美法系的重大差异，也是两大法系互相借鉴互相学习的制度背景。（关于英美物权法，可参见：吴一鸣著，《英美物权法——一个体系的发现》）

如前所述，《民法典》规定居住权，有其社会功能和重要意义，但一项新设的制度，很有可能会破环原有的制度架构，产生体系不协调，甚至不排除（甚至肯定会）有人利用新设的制度实现其不良目的。比如，在《民法典》规定居住权后，是否会有人通过设立居住权来干扰或排除债权人的强制执行？是否会有城市居民通过居住权制度规避法律限制，取得农村住房的居住权？这些担心和顾虑，不能说没有道理，但是，我们不能因为担心改革的副作用而放弃改革。对于因法律制度的调整变革所产生的新问题，套用一句俗话，那就是“兵来将挡水来土掩”，对于借用居住权规避法律规定的行为，完全可以在现行法律制度下予以规制；对于居住权制度不够完善周延的地方，也可以通过司法解释或法律解释方法予以完善。

 

关于《民法典》，有两种很有意思但完全相反的心态。

一种观点认为，民法典不过是原有法律的汇编，并没有增加什么新的规则。我以前也是这么想的，但在认真研读民法典后，我发现我错了。还在坚持这种观点的朋友，建议多花点时间认真看看民法典。

另一种观点担心，民法典一些新设立的制度，论证分析不够，可能会与原有的规则体系不协调。比如，《民法典》第416条新增的价款债权抵押权，具有超级效力，如何平衡协调其与动产浮动抵押、动产固定抵押、以及所有权保留等制度规则的关系，就成为必须要讨论和解决的问题。

但是，社会生活是复杂多变的，为了适应复杂多变的经济和生活，法律规则也将不得不越来越复杂灵活，因此，我们无法固步自封，只能与时俱进，顺势而变。

另外，徒法不足以自行，《民法典》的通过和颁布，只是开始，更重要的是实施。

法律面前人人平等，是法治社会的一项基本原则，但这一原则隐含了一个前提——所有人都被推定为平等的知晓法律，任何人不得以不知道法律或对法律有不同理解而免责。但事实上，显然，并非所有人都平等的知晓法律。正因为如此，我们国家才会有各种形式的普法宣传活动，才会送法下乡送法下基层；也因为如此，在《民法典》审议通过的第二天，中共中央政治局即组织“切实实施民法典”的集体学习，并将民法典的学习宣传作为当前一项重要的政治任务。

当然，闻道有先后，术业有专攻，毕竟，不可能每个人都能够成为法律专家。而这正是律师的重要价值所在。民法典审议通过后，立法者即功成身退；而民法典的切实施行，则有赖于全体法律人的努力。

 

在《论法的精神》中，孟德斯鸠说：“在民法慈母般的眼里，每一个个人就是整个的国家。”这句话充分凸显了民事主体在民法中独立平等的人格。现代民法的另外一项基本原则，是意思自治、契约自由，用法国民法典第1134条的表述，那就是：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间相当于法律的效力。”因此，对于合同当事人而言，合同就是他们之间的法律，当事人自己就是“立法者”。但很多时候，当事人并不具备协商起草审查修改合同的法律能力，需要依赖于律师的专业能力和法律服务，就此而言，我们可以把孟德斯鸠的名言适当改造下：

 

在民法慈母般的眼里，每一个律师都是“立法者”。

 

愿以此与所有的律师同行共勉！