作者：叶万
【背景：NO License, No Chips 高通模式的阶段性胜利】
2020年8月11日,美国联邦第九巡回上诉法院对美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission,“FTC”）诉高通垄断案作出判决，推翻了美国加州北区地方法院认定高通垄断行为成立的判决，上诉法院判决高通无义务将其专利许可给作为其竞争对手的芯片供应商，并且认定高通要求手机制造商签署专利许可协议并不构成反竞争行为；同时，法院还撤销了一项要求高通改变其知识产权许可行为的禁令。
2017年1月，FTC正式向地方法院提起针对高通涉嫌垄断行为的诉讼，FTC认为高通滥用其在芯片市场的垄断地位，在CDMA（3G）及高级LTE基带芯片处理器（4G）上设计“无许可，无芯片（no license, no chips）”条款，即高通要求原始设备制造商（OEM）必须与其达成有利于高通的专利许可协议才能获得高通的基带芯片处理器，当OEM生产含有高通竞争者的基带芯片处理器的整机设备时，也要向高通支付专利费；与此同时，高通拒绝向其竞争对手许可其标准必要专利（SEPs）的行为具有排他性，违反了“公平、合理、无歧视原则（FRAND原则）”，降低其竞争者创新的能力及动力，最终损害竞争和消费者权益。联邦地方法院在去年5月判定高通败诉，并要求高通必须停止此类反竞争手段，不得要求手机制造商签专利授权条款，并应在FRAND基础上，授权给其他移动调制解调器芯片厂商。然而，美国联邦第九巡回上诉法院在上周推翻了联邦地区法院的判决，认可了高通的专利许可模式，这一胜诉判决，为高通在5G时代扫清了专利授权模式的障碍。
【高通“霸道”的SEP定价行为】
标准必要专利（SEP）因为涉及资讯披露、禁令、许可费等问题，相比于一般专利更具有特殊性。SEP除了通过控制技术的营利性许可获得收益外，还通过标准的技术锁定效应及网络效应来提升利益空间。2019年财年，高通公司手握超过14万个专利，拥有超过三万项与无线电通信基本技术有关的专利和专利申请组成的专利组合，这其中超过一半以上已经成为蜂窝及其他无线电SEP。这意味着所有主要的移动手持设备制造商必须要在得到高通的SEP许可后才能制造、适用或销售基于这些标准的产品，使用其他待批专利申请中必要专利则需要通过申请来获得许可。过去的十多年里，高通设计了一套极为复杂的专利计费模式，公司专利许可费之高昂被业界称为“高通税”，在高通被FTC提起诉讼的上一财年，公司盈利的三分之一来源于专利使用费。
随着SEP的推广带来的专利实施者增加，SEP许可及其费用问题叠加影响的范围从个别企业扩大至整个产业，过高的许可成本必将对技术引进国的整个相关产业造成不利影响。高通公司所持有的专利技术是该公司赚取高额利益的筹码，而于亟待研发新产品、开拓市场的企业来说，是核心技术在专利应用方面的极大阻碍。
高通和苹果为期两年的专利纠纷，以苹果支付高通47亿美元专利费、双方达成为期六年的许可协议告终，而苹果一手扶持的英特尔也宣布退出调制解调器市场。高通与华为公司多年悬而未决的争议，以双方签订长期专利授权，华为向高通支付高额的专利授权费结局。无论是苹果、华为还是其他实力相对薄弱的手机厂商，他们与高通的“战争”核心是对SEP合理定价并使用问题。
【以FRAND原则认定滥用市场支配地位】
因为SEP定价行为的复杂性，在禁止滥用市场支配地位的框架下分析需要考虑相关市场的界定、市场支配地位的认定、滥用市场支配地位行为的认定。在高通反垄断案中，上诉法院在判决中认定高通公司对相关市场之外的客户和消费者的伤害不在反托拉斯法范围之内，认为地方法院“不正确地将反托拉斯责任和专利法责任混为一谈”。
在实践操作中，SEP在市场上占支配地位时，并不必然存在滥用市场支配地位行为，不公平定价和歧视性定价的情况是滥用市场支配地位的表现。SEP的许可需要在不违背FRAND原则下进行，FRAND原则不仅是标准必要专利权人与标准实施者之间的博弈关键，同时也是法院进行反垄断案件裁判的重要标准。在平衡利益方面，FRAND原则要求标准必要专利权人不得拒绝SEP的实施许可，SEP的许可使用费率必须明确且需要保障标准实施者的使用能力；同时，基于无歧视原则，标准必要专利权人对于情况相同的标准必要专利实施者要给予基本相同的许可使用费率。FRAND原则在保障专利权人获得与其实际贡献相符的回报的同时鼓励其继续参与标准的制定，专利实施者因FRAND原则而有能力使用该标准。
公平、合理和无歧视是非常抽象且无具体界限的概念，高通作为标准必要专利权人凭借其在许可使用费谈判中的强势地位，可以对专利许可费率进行任意解释，相关争议产生时也通常只能通过各国国内诉讼解决，FRAND原则在实践中的可操作性相对缺乏。
【律师思考】
在该案一审判决作出后，美国司法部、国防部和能源部曾经发表过联合声明，即《美国有关高通公司部分中止执行禁令和待决上诉的动议的意向声明》（United States’ Statement of Interest Concerning Qualcomm’s Motion for Partial Stay of Injunction Pending Appeal）。声明宣称地区法院对该案的判决存在事实认定和法律适用上的错误，且该判决会危及美国5G产业发展、国防安全等，其中明确将包括华为在内的中国通信行业企业列为5G产业的主要竞争者，同时指出“尽管美国目前仍在标准制定领域占据支配地位，但一旦高通进行研发、创新的能力被削弱，中国非常有可能通过强劲竞争填补高通的空白”“中国如在5G产业占据支配地位，将严重威胁美国的国家安全”。基于此，联合声明建议联邦第九巡回上诉法院下令暂时停止一审判决的执行。在上述声明发布不久后，联邦第九巡回上诉法院作出了中止执行一审判决的裁定，直至推翻一审法院判决，判决不仅明确认可了高通的商业模式和专利许可模式，还肯定了高通对整个行业创新和进步做出的贡献。
从高通胜诉的结果来看，即使在对于反垄断法律实施技术最为发达的美国，其反垄断实施和竞争政策似乎并不是一个纯粹的技术性问题，其实施深受产业政策和国家安全在内的国家利益等非法律因素的影响，是其国家战略的一部分。提升国际竞争格局下的国家整体竞争力是其中非常重要的一个目标，尤其是对于事关国家重大利益的新经济或新技术行业或者领域，法律的实施着眼于鼓励企业创新和做大做强，打造企业的全球竞争力，避免因为反垄断法的实施使得行业发展与创新受挫，这对于中国未来发展而言具有重要的借鉴意义。
参考文献：
FTC向美国联邦法院提交的诉状：https://www.ftc.gov/system/files/documents/cases/170117qualcomm_redacted_complaint.pdf
高通上诉文书：https://www.qualcomm.com/media/documents/files/opening-brief-for-appellant-qualcomm-incorporated.pdf
美国司法部、国防部和能源部联合声明：
李杨《如何应对FRAND劫持》，《中国知识产权报》，2015年6月10日。
韩其峰：《专利池许可的反垄断法规制》，北京：中国政法大学出版社，2013年。
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