云崖大健康专栏 | 说说药企合规那点事—关于商业贿赂你不得不知道的事
江苏云崖律师事务所 | 杨雅君、尤洁
商业贿赂是随着商品经济的发展而产生、蔓延开来的一种负面经济现象，目的是为销售商品或者购买商品，即为达到商业目的，通过贿赂手段，获取优于其他经营者的竞争地位。这种行为违反了生产经营中自愿、平等、公平、诚信的原则，违反了法律和商业道德。此行为在医药购销领域不胜枚举，因此国家卫生和计划生育委员会办公厅联合发文要求落实建立医药购销领域商业贿赂不良记录，卫生部单独就进一步深化治理医药购销领域商业贿赂工作作出通知。因此，医药企业生产经营过程中应当格外关注合规经营。本文将简要解答药企关于商业贿赂的主要疑问。
Q：什么是商业贿赂？
A：《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第一款明确说明: 本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。
Q：什么是财物？
A: 《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》明确，所谓财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。当前，药企直接支付回扣的方式已经明显减少。
Q：什么是财物以外的其他行为？
A：其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。
在医药领域，商业贿赂的主要形式包括赞助学术会议。赞助学术会议，应注重合规管理，做到如下几点：
（一）关于赞助医院主办学术会议
（1）事前审查会议性质，确保会议属于与诊疗技术相关的学术性会议
（2）赞助对象必须为医疗机构，避免指定医院内部业务科室、职能部门或作为赞助对象
（3）签订书面协议，明确赞助资金仅能用于会议本身，确保专款专用
（4）赞助资金必须“公对公”，并由受赠单位出具公益事业捐赠统一票据或会议赞助发票，避免将赞助款交给个人或某个部门
（二）关于药企赞助医生参加第三方会议或企业自办学术会议
（1）确保会议真实，且医生真实参会。
注意保留医生真实参会的材料，如邀请函、会议通知、会议议程、参会医生的注册费用发票、现场签到、现场照片、PPT等会议材料。
（2）合理安排参会行程和选择会议举办地点，避免在行程中安排景点。
（3）避免无关费用支出。
（4）避免指定特定的医师或部门为收益主体。
（5）赞助费用标准避免过高
Q：商业贿赂的对象包括哪些？
A：根据《中华人民共和国反不正当竞争法》，经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人：
1、交易相对方的工作人员，包括医疗机构等终端客户的工作人员等；
2、受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人，包括招投标机构工作人员等；
3、利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人，如卫健委等行政执法部门的工作人员等。
Q：经营者的工作人员进行贿赂，经营者承是否承担其法律后果？
A：经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。最为典型的是，在药企业务人员在推销过程中的行贿行为，一般会被认定为药企的行贿行为。
Q：商业贿赂的核心是什么？
A：“权钱交易”，以输送利益的方式获取交易机会或者竞争优势。只要符合前述本质特征，即有可能构成商业贿赂。当前大部分药企在业务推广过程中，常常会通过配套服务，以争取竞争优势或排除竞争。当配套服务包含高额设备时，也需警惕存在被认定为商业贿赂的风险。
Q：交易活动是否允许支付“佣金”“回扣”？
A：经营者在交易活动中，经营者可以以明示方式支付折扣或佣金，且应当如实记账。
Q：经营者进行商业贿赂，法律后果到底多严重？
A：经营者贿赂他人的，根据《江苏省医药购销领域商业贿赂不良记录管理办法》药企被列入商业贿赂不良记录的，严重影响其持续的市场利益：
(1)对一次列入我省商业贿赂不良记录或者5年内两次及以上列入其他省（自治区、直辖市）商业贿赂不良记录的医药生产流通企业及其代理人，全省公立医疗卫生机构在商业贿赂不良记录名单公布后2年内不得以任何名义、任何形式购入其药品、医用耗材和医用设备，原签订的购销合同即时终止。
对一次列入其他省（自治区、直辖市）商业贿赂不良记录的医药生产流通企业及其代理人，在不良记录名单公布后2年内在我省药品、医用耗材和医用设备招标、采购评分时，对该企业产品作减分处理。
(2)对五年内二次及以上列入商业贿赂不良记录的，全国所有公立医疗机构或接受财政资金的医疗卫生机构两年内不得购入其药品、医用设备和医用耗材。
从行政责任角度来讲，由监督检查部门没收违法所得，处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。
从刑事责任角度来看，构成犯罪的，依法追究刑事责任。最高人民法院、最高人民检察院在2008年联合出台了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，明确商业贿赂犯罪涉及刑法规定的以下八种罪名：（1）非国家工作人员受贿罪；（2）对非国家工作人员行贿罪；（3）受贿罪；（4）单位受贿罪；（5）行贿罪；（6）对单位行贿罪；（7）介绍贿赂罪；（8）单位行贿罪。在这些罪名中医药企业可能会涉及到的罪名是：对非国家工作人员行贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪。
综上，医药企业经营者只有对法律法规存敬畏之心，严格守法，杜绝商业贿赂行为，那么才能在公平的环境中良性发展。
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