云崖大健康专栏 | 医药领域营销手段的三大误区

江苏云崖律师事务所 | 杨雅君、尤洁

近日，中纪委披露了一起地方医疗系统的腐败案件。该案牵涉其中除了医院科室主任和乡镇卫生院的普通医生，还有当地三甲医院院长乃至市级卫健委的官员。同时，该案中多家上市医药公司因为被认定存在贿赂行为而出现其中。因此，这背后暴露的不仅是整个地方医疗系统的腐败，还暴露了医药招采制度不健全导致各方“唯利是图”、“紧密结合”。置身其中的医药企业肯定是存在经营不合规的行为，然而有些医药企业不禁疑惑，明明有些经济往来行为在经营者看来是司空见惯的，是经营一家企业的通常手段，怎么就划入商业贿赂行为的范畴了呢？笔者也对经营者眼中常见的三种所谓的“正常经营行为”进行了整理，结合案例来分析到底为何会存在被认定为商业贿赂的风险。

错误认识一：“给折扣是一种正常的促销手段”

风险分析：折扣是指经营者销售商品时在以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。正常的给予折扣让利会促进医药企业的发展。然而在实际造作过程中，有些企业财务制度的欠缺，亦或是经营者故意为之，往往是帐外退返、暗中给予，未按照财务会计制度规定在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。医药企业这种“帐外暗中”给予折扣行为在现实中称之为“回扣”，这种行为是会被认定为商业贿赂的。

相关规定：《反不正当竞争法》第七条第（二）款规定：“经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。”

《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第六条规定：“经营者销售商品，可以以明示方式给予对方折扣。经营者给予对方折扣的，必须如实入账；经营者或者其他单位接受折扣的，必须如实入账。”

典型案例：锡工商案〔2015〕00002号无锡禾信医药股份有限公司的行政处罚公告

禾信医药为了促成药品销售，于2013年初与无锡市中医医院（以下简称中医院）达成口头协议，约定禾信医药向中医院销售药品后，按照药品销售金额的2%向中医院支付返利。2013年5月7日禾信医药向中医院支付了返利21722元，中医院向禾信医药开具了收据，后禾信医药将上述21722元返利记入财务账的应收账款科目。禾信医药在销售药品后按照药品销售金额的一定比例向采购单位支付现金返利，且未如实将返利记载入其财务账册，其行为构成上述法律、规章规定的帐外暗中给付回扣，禾信医药应当承担行贿的法律责任。