云​崖大健康专栏 |《刑法修正案（十一）》实施前后，“销售违法进口药品”的法律定性变化

江苏云崖律师事务所 | 杨雅君

《刑法修正案（十一）》于2020年12月26日经第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议审议通过，于2020年3月1日起正式实施。《刑法修正案（十一）》除了包含了引起社会广泛热议的降低刑事责任年龄等问题外，也对药品管理的相关罪名作出了重要修改。

本次修订中，增加了第一百四十二条之一，根据该条规定，违反药品管理法规，未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。同时又构成本法第一百四十一条、第一百四十二条规定之罪或者其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

其实，关于“未取得药品相关批准证明文件进口药品”的法律定性，在立法过程中经历了几次转变，销售该药品所对应的刑事责任也不尽相同，主要变迁过程如下：

 

当前，并未有关于《刑法修正案（十一）》时间效力的相关司法解释出台，但根据《刑法》第十二条关于【刑法溯及力】的规定，主要原则是【从旧且从轻】，具体是：行为发生在《刑法修正案（十一）》实施前，当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，按照当时的法律追究刑事责任，但如果《刑法修正案（十一）》不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用《刑法修正案（十一）》的规定。

据此，结合上述规定的变迁史， “销售未取得药品相关批准证明文件进口药品”的行为的法律定性，无争议的部分应当如下表：

 

那么，发生在2019年12月1日之后的“销售未取得药品相关批准证明文件进口药品”的行为，在《刑法修正案（十一）》实施前后，分别应当如何准确定性呢？

· 案件发生及审判均在2019年12月1日至2021年2月28日之间

笔者检索了【2019年12月1日至2021年2月28日】之间，已经公布的关于 “销售未取得药品相关批准证明文件进口药品”的相关案例中，法院有以下两种观点：

观点一^[1]认为，修订后的《药品管理法》进行了第二次修订，对未获批准进口的药品不再拟制为假药；而根据现行《药品管理法》第一百二十一条的规定，对于假药、劣药的认定必须有药品检验机构进行质量检测并出具检验或者鉴定结论予以证明。但公诉机关并未提供相关检验鉴定结论予以佐证，现有证据无法证明被告人销售的药品系假药，因此应当认定被告人无罪。

观点二^[2]认为，虽然修订后的《药品管理法》对未获批准进口的药品不再拟制为假药，被告人销售的未获批准进口的药品不属于假药范围，故不构成销售假药罪。但根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定可依法认定为非法经营罪。

笔者同意第二种观点，2019年修订的《药品管理法》虽然不再将未获批准进口的药品拟制为假药，但是仍然认为该行为是较为严重的违规、违法行为。对比《药品管理法》关于生产、销售假药，生产、销售劣药，以及违法进口药品的行政处罚力度，不管是对于涉案的单位还是单位负责人，生产、销售假药和销售未获批准进口药品的处罚力度均相当，且明显高于对生产、销售劣药的处罚。据此也可以推定，违法进口药品对药品管理秩序的损害程度与销售假药的行为相当。因此，即使在《药品管理法》修订后，违法进口药品的行为无法再认定为生产、销售假药罪，但仍应当追究其刑事责任。根据《刑法》第二百二十五条以及《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，认定行为人构成非法经营罪并无不当。

· 犯罪行为发生在2019年12月1日至2021年2月28日之间，但在2021年3月1日后判决

关于刑法溯及力原则的适用上，从旧并无太大争议，但是从轻却往往由于个案而有所不同。

笔者关注到，有观点认为，《刑法》第一百四十二条之一妨害药品管理罪^[3]的规定，一定程度上违反了【罪刑相一致】的基本原则，主要理由是，若行为人违法进口药品超过50万元，但不足以危害人体健康，则仅能构成非法经营罪，法定刑在有期徒刑五年以上；但是若证明了该进口药足以危害人体健康，则符合《刑法》第一百四十二条之一第一款的规定，法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金（详见下表）。据此得出了非常荒谬的结论，即社会危害性更大的、危害人体健康的行为，量刑反而较轻。

 

但是笔者认为，《刑法》第一百四十二条之一第二款的规定，已经规避了前述所谓的立法bug。《刑法》第一百四十二条之一第二款明确规定：有前款行为，同时又构成本法第一百四十一条、第一百四十二条规定之罪或者其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。因此，即使适用《刑法修正案（十一）》的规定，当出现竞合时，仍应当按照处罚较重的规定定罪处罚，即若该行为同时构成非法经营罪，仍应当按照处罚较重的非法经营罪论处。

综上，销售未取得药品相关批准证明文件进口药品行为的具体定性应当如下表：

 

 

1、（2019）津0112刑初607号刑事判决书
2、（2019）粤0303刑初723号刑事判决书、（2019）辽10刑终257号二审刑事判决书、（2019）粤0303刑初466号刑事判决书3、最高人民法院、最高人民检察院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定（七）