云崖大健康专栏｜特殊医学用途配方食品和保健食品广告合规宣传知多少

具有特殊医学用途配方的婴幼儿奶粉，关乎婴幼儿的健康和成长，也关系到每个家庭的幸福和希望。然而，笔者近日关注到竟有商家将固体蛋白饮料宣传成具有特殊医学用途配方的奶粉进行出售。当然，涉事商家也因此受到了市监部门的行政处罚，同时也承担了相应的民事责任。具体情况如下：

湖南省永兴县母婴用品连锁店“某婴坊”“妈咪某婴坊”明知婴幼儿食用特殊医学用途奶粉需明确标注特殊医学用途配方食品的类别和适用人群，仍对购进的“倍氨敏”固体蛋白饮料进行夸大宣传，对外宣称“倍氨敏奶粉适合过敏体质宝宝”，误导家长将其当作特殊用途奶粉购买喂食给过敏体质宝宝。据报道，食用“倍氨敏”的多名儿童存在不同程度的营养不良、体重偏轻、身高偏矮、维生素D3摄入不足等情况。

针对涉事母婴连锁店的违法行为，永兴县市场监督管理局其作出行政处罚，顶格罚款200万元。同时，永兴县市场监督管理局对涉及“倍氨敏”投诉的63名消费者进行调处，由经营者按照“退一赔三”的标准进行赔偿，已赔偿1029940.58元。

上述案例是将普通食品虚假宣传为特殊医学用途配方食品。然而，据大数据检索发现，在销售特殊医学用途配方食品、保健品的过程中不合规宣传的商家比比皆是，由此被处罚的商家更不在少数。因此，国家近年来陆续出台了多部法律法规对特殊医学用途配方食品、保健品等特殊食品领域的广告宣传予以规制。特殊医学用途配方食品、保健品因其本身的特殊性和其适应人群的特殊性，其广告宣传的规定相较于普通食品的来说要求更严格，商家在销售时应特别关注特殊医学用途配方食品、保健品领域广告宣传的法律法规，切实做到合规宣传。本文将综合近年来特殊医学用途配方食品、保健品等特殊食品领域广告宣传相关的规定来讨论在这些特殊食品的销售中应注意的广告合规宣传要点。

一、特殊医学用途配方食品、保健品等特殊食品在广告合规宣传监管层面的立法沿革

1.1  2015年修订了《中华人民共和国食品安全法》，旨在加强保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全。根据《中华人民共和国食品安全法（2015修正）》中第八十条第二款的规定，明确了特殊医学用途配方食品广告适用《中华人民共和国广告法》和其他法律、行政法规关于药品广告管理的规定。

1.2  2019年3月14日，国家市场监管总局发布了《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理办法（征求意见稿）》。该意见稿在经历三次公开征求意见之后，国家市场监管总局出台了《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》，自2020年3月1日起正式实施。

1.3  2020年2月27日，为贯彻落实《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》，进一步规范药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查工作，统一文书格式范本式样，国家市场监督管理总局发布了《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查文书格式范本》 。

二、特殊医学用途配方食品、保健品等特殊食品广告合规宣传方面的注意要点

通过前述规范的沿革可见国家对于特殊医学用途配方食品、保健品等特殊食品行业企业广告合规的重视。相关领域的经营者应当对以下最容易出现不符规范的要点加强关注。

第一，特殊医学用途配方食品和保健食品广告的发布必须先经审查

审查机关：各省、自治区、直辖市市场监督管理部门、药品监督管理部门，也可以依法委托其他行政机关具体实施广告审查。

审查申请人：特殊医学用途配方食品和保健食品注册证明文件或者备案凭证持有人及其授权同意的生产、经营企业为广告申请人，申请人可以委托代理人办理特殊医学用途配方食品和保健食品广告审查申请。特殊医学用途配方食品和保健食品广告审查申请应当依法向生产企业或者进口代理人所在地广告审查机关提出。

此外，通过审批的特殊医学用途配方食品和保健食品广告应当显著标明广告批准文号。审查通过的内容不得进行剪辑、拼接、修改。需要改动的，应当重新申请广告审查。

如特殊医学用途配方食品和保健食品经营者存在未经审查发布广告、未按照审查通过的内容发布、无广告发布主体资格、无发布广告所必须的产品注册证明文件、备案凭证或者生产许可文件的情况，将会按照《中华人民共和国广告法》第五十八条进行处罚。处罚内容如下：

（一）责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；

（二）情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。

第二，特殊医学用途配方食品和保健食品广告禁止虚假宣传和欺骗误导行为

保健食品的广告禁止虚假宣传和误导宣传应做到以下几点：（1）不得对功效、安全性进行断言或者保证；（2）不得承诺有疾病预防、治疗功能；（3）不得声称或者暗示广告商品为保障健康所必需；（4）不得与药品、其他保健食品进行比较；（5）还应当载明适宜人群、不适宜人群、功效成分或者标志性成分及其含量等，并声明“本品不能代替药物”，保健食品的功能和成分应当与标签、说明书相一致。

特殊医学用途配方食品广告内容应当以产品注册证书和产品标签、说明书为准，并显著标明适用人群、“不适用于非目标人群使用”“请在医生或者临床营养师指导下使用”。

另外，禁止利用包括会议、讲座、健康咨询在内的任何方式对特殊医学用途配方食品和保健食品进行虚假宣传。

在广告中对食品作虚假宣传，欺骗消费者的依照《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款、《中华人民共和国食品安全法》第一百四十条第五款的规定给予如下处罚：责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。情节严重的，由省级以上人民政府食品安全监督管理部门决定暂停销售该食品，并向社会公布；仍然销售该食品的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法销售的食品，并处二万元以上五万元以下罚款。

利用会议、讲座、健康咨询等方式对食品进行虚假宣传的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令消除影响，有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，依照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十条第五款的规定进行处罚；属于单位违法的，还应当依照《中华人民共和国食品安全法实施条例（2019修订）》第七十五条的规定，对单位的法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以其上一年度从本单位取得收入的1倍以上10倍以下罚款。

因发布虚假广告被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，对违法行为负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起三年内不得担任公司、企业的董事、监事、高级管理人员。

此外，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。

第三，特殊医学用途配方食品和保健食品广告不得出现诱导和怂恿消费之意

根据《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》的规定，特殊医学用途配方食品和保健食品广告不得含有：（1）“热销、抢购、试用”“家庭必备、免费治疗、免费赠送”等诱导性内容；（2）“评比、排序、推荐、指定、选用、获奖”等综合性评价内容；（3）“无效退款、保险公司保险”等保证性内容；（4）怂恿消费者任意、过量使用药品、保健食品和特殊医学用途配方食品的内容。

同时，《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》第二十八条规定，违反前述规定发布药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品广告的，《中华人民共和国广告法》及其他法律法规有规定的，依照相关规定处罚；没有规定的，由县级以上市场监督管理部门责令改正；对负有责任的经营者处以违法所得三倍以下罚款，但最高不超过三万元；没有违法所得的，可处一万元以下罚款。

通过对前述规定的文义理解，笔者认为是前述规定针对的是特殊医学用途配方食品和保健食品经营者的不正当竞争的行为，且《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》第二十八条也说明了可以参照其他法律法规。那么，如特殊医学用途配方食品和保健食品广告出现诱导和怂恿消费之意的话，处罚参考的规定为《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款，即由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。

综上所述，为了公众的生命健康安全，特殊医学用途配方食品、保健品等特殊食品经营者在广告宣传时应当熟悉并履行相关规定对其强调的义务和责任。