莫智慧 云崖大健康专栏 从天津天药药业垄断案看达成并实施垄断协议的认定

江苏云崖律师事务所 | 莫智慧

继国家市场监督管理总局（以下简称国家市监总局）公布对扬子江药业垄断协议行为案“天价行政处罚决定”后，国家市监总局再度公布了天津天药药业股份有限公司（以下简称天津天药药业）等3家企业达成并实施垄断协议案行政处罚决定书。此前扬子江药业是因实施纵向价格限制被责令停止违法行为并被处以7.64亿元的罚款，而天津天药药业等3家企业属于达成横向垄断协议，即具有竞争关系的经营者达成并实施“固定或者变更商品价格”、“分割销售市场或者原材料采购市场” 的垄断协议行为从而被处罚。

一、案件概况：

2020年9月24日起，天津市市场监督管理委员会根据国家市监总局根据督办线索，依据《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）对天津天药药业等涉嫌实施垄断行为开展调查。经查，天津天药药业、天津太平洋化学制药有限公司（以下简称天津太平洋化药）是目前国内唯一两家能够生产醋酸氟轻松原料药的企业，并从事国内醋酸氟轻松原料药销售。醋酸氟轻松原料药主要用于生产醋酸氟轻松软膏、酊水，外用适用于对糖皮质激素有效的皮肤病。深圳市富海通医药有限公司（以下简称深圳富海通）从海南海药股份有限公司获得进口醋酸氟轻松原料药的经销权，是进口醋酸氟轻松原料药的经销商。本案涉及的当事人有三家公司，分别为：天津天药药业、天津太平洋化药和深圳富海通。

第一次达成并实施垄断协议：2008年天津天药药业与天津太平洋化药通过《关于醋酸氟轻松市场划分及价格调整会谈备忘录》的形式对醋酸氟轻松原料药市场进行划分，并约定醋酸氟轻松原料价格不得低于9万元/公斤。备忘录签订后天津天药药业将醋酸氟轻松原料药价格上涨至9万元/公斤并持续到2013年。

第二次达成并实施垄断协议：2014年-2016年期间迫于进口醋酸氟轻松原料药的价格竞争，国内醋酸氟轻松原料药价格出现较大幅度下降。2016年，为消除来自进口醋酸氟轻松原料药的竞争，天津天药药业将进口醋酸氟轻松原料药整合列入重点工作内容。2016年4月份开始，天津天药药业与天津太平洋化药频繁接触，寻求合作。2017年4月20日，天津天药药业与天津太平洋化药在天津市西青区太平洋制药总厂通过会谈，商定以独家总经销的形式共同包销广州安信医药有限公司的进口醋酸氟轻松原料药货源，并将价格提到高到15万元/公斤。2017年5月份，为落实会谈结果，天津天药药业指定天津医药集团太平医药有限公司作为平台与广州安信医药有限公司签订《醋酸氟轻松总经销协议》，随后又形成《关于<醋酸氟轻松总经销协议>中相关问题备忘录》，与天津太平洋化学制药有限公司共同包销、控制广州安信医药有限公司进口醋酸氟轻松原料药货源，并约定将醋酸氟轻松原料药价格提高到2017年15万元/公斤，2018年20万元/公斤，2019年20万元/公斤。《醋酸氟轻松总经销协议》签订后，天津天药药业和天津太平洋化药逐步将醋酸氟轻松原料药价格提高到15万元/公斤。为维持垄断协议有效实施，天津天药药业与天津太平洋化药又多次通过聚餐、聚会、微信沟通对垄断协议价格进行确认。

第三次达成并实施垄断协议：2018年，深圳富海通从海南海药股份有限公司取得进口醋酸氟轻松原料药经销权，成为醋酸氟轻松原料药销售市场新的竞争者。为了继续控制市场，维持垄断价格，天津天药药业与天津太平洋化药、深圳富海通多次进行会谈，商定进行合作。2018年11月5日，三公司在天津天药药业会议室进行会谈，划分各自醋酸氟轻松原料药市场份额，约定暂停对外销售，并将价格提高到18万元/公斤（含软膏、酊水客户），同时约定由天津医药集团太平医药有限公司和深圳富海通作为对外出货平台（专票平台）。2018年12月6日在河南新乡，上述当事人再次召开会议，天津太平洋化药员工手写了11月5日会谈内容作为合作备忘录，参会人员进行了确认，并将对外报价提高到20万元/公斤。达成垄断协议后当事人相继调整了销售价格。由于未签订书面协议，为增进互信，确保履行垄断协议，2019年7月、10月、11月，三公司组成三方协查小组，分别派员实地核查库存和出库情况，并形成三期三方协查报告。

 

二、横向垄断协议的认定：

1、主体，具有竞争关系。

竞争关系具体是指当事人处于生产、销售环节中的同一环节，具有直接竞争关系，且生产或销售同一类型产品或提供同一类服务。由于这些经营者在经营活动中具有竞争关系，一旦通过协议，形成联盟，既可以直接或间接操纵市场价格，攫取垄断利润，也可以排挤联盟外的其他竞争者，影响上下游之间的竞争关系，更严重损害了消费者利益，因此，全球各主要司法辖区均对横向垄断协议进行了严厉的规制。

2、行为，达成了横向垄断协议。

《中华人民共和国反垄断法》第十三条明确横向垄断协议的主要行为有：

（一）固定或者变更商品价格；

（二）限制商品的生产数量或者销售数量；

（三）分割销售市场或者原材料采购市场；

（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；

（五）联合抵制交易；

（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

国家市场监督管理总局颁布的《禁止垄断协议暂行规定》进一步细化了相关内容：（1）关于固定或者变更商品价格的情形：

一是固定或者变更价格水平、价格变动幅度、利润水平或者折扣、手续费等其他费用；

二是约定采用据以计算价格的标准公式；

三是限制参与协议的经营者的自主定价权；

四是通过其他方式固定或者变更价格。

（2）具有竞争关系的经营者之间限制商品的生产数量或者销售数量包括三种情形：

一是以限制产量、固定产量、停止生产等方式限制商品的生产数量，或者限制特定品种、型号商品的生产数量；

二是以限制商品投放量等方式限制商品的销售数量，或者限制特定品种、型号商品的销售数量；

三是通过其他方式限制商品的生产数量或者销售数量。

（3）分割销售市场或者原材料采购市场包括三种情形：

一是划分商品销售地域、市场份额、销售对象、销售收入、销售利润或者销售商品的种类、数量、时间；

二是划分原料、半成品、零部件、相关设备等原材料的采购区域、种类、数量、时间或者供应商；

三是通过其他方式分割销售市场或者原材料采购市场。

（4）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品包括以下五种情形：

一是限制购买、使用新技术、新工艺；

二是限制购买、租赁、使用新设备、新产品；

三是限制投资、研发新技术、新工艺、新产品；

四是拒绝使用新技术、新工艺、新设备、新产品；

五是通过其他方式限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品。

需要强调的是，这里的“原材料”的含义，不仅包括物理意义上生产销售所需的重要材料，还包括经营者生产经营所必需的技术和服务。这既是对《反垄断法》中“商品”包括“服务”的进一步解读，也明确了以垄断协议方式划分技术和服务市场是被法律所禁止的行为。

（5）具有竞争关系的经营者联合抵制交易包括以下四种情形：

一是联合拒绝向特定经营者供应或者销售商品；

二是联合拒绝采购或者销售特定经营者的商品；

三是联合限定特定经营者不得与其具有竞争关系的经营者进行交易；

四是通过其他方式联合抵制交易。

3、效果，行为达到了排除、限制竞争。

《反垄断法》的立法目的就是 为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益。在认定垄断协议时，应当考虑经营者达成、实施协议的事实，市场竞争状况，经营者在相关市场中的市场份额及其对市场的控制力，对商品价格、数量、质量等方面的影响，对市场进入、技术进步等方面的影响，对消费者、其他经营者的影响等各种因素。如果经营者通过垄断协议最终达到了排除、限制竞争效果，其行为应当被认定为垄断行为。反之，如果经营者能够证明所达成的协议不会限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益，或者经营者能够证明其行为符合《反垄断法》的十五条豁免规定，则相关行为则不宜认定为垄断协议。

本案中，天津天药药业与天津太平洋化药、深圳富海通等属于具有竞争关系的经营者，以协议形式对醋酸氟轻松原料药销售市场进行划分，并变更、固定醋酸氟轻松原料药价格，排除限制了醋酸氟轻松原料药销售领域的竞争，违反了《中华人民共和国反垄断法》第十三条第一款第（一）项、第（三）项的规定，属于具有竞争关系的经营者达成并实施“固定或者变更商品价格”、“分割销售市场或者原材料采购市场”垄断协议的行为。最终，上述经营者共计被处以5000余万元的罚款。

结语：

药品价格关系国计民生，涉及减轻群众就医负担、增进民生福祉等重大问题。从扬子巨额罚款后，监管部门再次重拳出击，对相关企业处以数千万元罚款，显示出国家对整治医药行业垄断行为的决心和坚持。对于药企而言，近年来随着《短缺药品和原料药经营者价格行为指南》《进一步做好短缺药品保供稳价工作的意见》《关于原料药领域的反垄断指南》等一系列反垄断政策的发布，以及行业严惩垄断之风盛行，企业只有合规经营，才能走得更远。相关企业推动产业升级才是中国医药市场健康发展的必由之路，也是让百姓真正用上质量放心、价格同样放心的药品的必由之路。