杨雅君 视角 新《行政处罚法》实​施后，“被取消烟草专卖许可的三年限制申请”如何理解适用？

江苏云崖律师事务所 | 杨雅君

《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）已由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议于2021年1月22日修订通过，自2021年7月15日起施行。

新修订的《行政处罚法》不仅在第二条明确了行政处罚的定义，同时在第九条增加了行政处罚的种类，其中变化最大的是资格罚与行为罚的补充与完善。在新修订的《行政处罚法》第九条第（四）项的资格罚中，增加了限制开展经营活动、责令关闭、限制从业等行为罚。本文将主要讨论违反《烟草专卖许可证管理办法》（以下简称《办法》）第四十四条，被取消烟草专卖业务资格后，依据《办法》第二十五条三年内不予发放烟草专卖零售许可证是否属于限制从业的行政处罚，以及《办法》第二十五条是否继续适用的问题。

问题一：依据《办法》第二十五条规定对被依法取消烟草专卖业务资格的申请人三年内不予发放烟草专卖零售许可证是否属于限制从业的行政处罚？

新修订的《行政处罚法》并没有对限制从业作出明确的定义，从国家现行法律看，限制从业主要适用于特定行业的从业人员，禁止其在一定期限内从事某个行业或者某类生产经营活动，如《安全生产法》规定，承担安全评价、认证、检测、检验职责的机构出具失实报告的直接责任人员，吊销其相应资质和资格，五年内不得从事安全评价、认证、检测、检验等工作；情节严重的，实行终身行业和职业禁入。

判断《办法》第二十五条对被依法取消烟草专卖业务资格的申请人三年内不予发放烟草专卖零售许可证是否属于限制从业，首先要判断，该规定是否为行政处罚。

新《行政处罚法》第二条，关于行政处罚的定义规定如下：

行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。

根据上述定义，行政处罚的构成要件包括：

1、作出主体为行政机关；

2、针对的对象为违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织；

3、处罚方式为减损权益或增加义务；

4、目的为惩戒；

5、必须“依法”作出。

《办法》第二十五条所述三年不予发放情形，显然具备了前4个要素。但是《办法》是否属于《行政处罚法》所称的“法”需要做进一步的分析。

新《行政处罚法》第十条至第十六条规定了不同位阶的法律规范可以设定的行政处罚类型的不同权限。《办法》的发文机关为工业与信息化部，从法的位阶上看，属于部门规章。根据新《行政处罚法》第十三条的规定，部门规章有两个权限：一是可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定；二是尚未制定法律、行政法规的，部门规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚。

显然，“三年内不予发放烟草专卖零售许可”不属于警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚，而《办法》的上位法《烟草专卖法》及《烟草专卖法实施条例》也未就限制从业作出相关规定，因此依法来讲，《办法》作为部门规章不得设定限制从业的行政处罚。因此，该规定因不符合行政处罚的全部构成要件，因而该规定并非行政处罚，当然也就不是限制从业。

问题二：依据《办法》第二十五条规定对被依法取消烟草专卖业务资格的申请人三年内不予发放烟草专卖零售许可证，是否违法？是否继续适用？

如前所述，《办法》作为部门规章，不得规定限制从业的行政处罚，那么该规定是否因违反法律而无效？笔者认为该条款并非是设定了行政处罚，而是设定了行政许可的否定条件，仍然有效。

《行政许可法》第十六条规定：

行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。

地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。

规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。

法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。

根据上述规定的第三款、第四款，《办法》作为规章可以就上位法设定的行政许可作出具体规定，但是不得增设违反上位法的其他条件。

《办法》的上位法《烟草专卖法实施条例》第九条规定：

取得烟草专卖零售许可证，应当具备下列条件：

(一）有与经营烟草制品零售业务相适应的资金；

(二）有固定的经营场所；

(三）符合烟草制品零售点合理布局的要求；

(四）国务院烟草专卖行政主管部门规定的其他条件。

上述规定的第（四）项，明确了国务院烟草专卖行政主管部门可以规定取得烟草专卖零售许可证的其他条件。因此工业与信息化部发布的《办法》在上位法的授权下，可以规定取得烟草专卖零售许可证的相关条件。因此，《办法》第二十五条第三项规定，“取消从事烟草专卖业务资格不满三年的”不予发放烟草专卖零售许可证，未违反法律规定，仍然适用。

综上，《办法》第二十五条第三项“取消从事烟草专卖业务资格不满三年的不予发放烟草专卖零售许可证”的规定并非限制从业的行政处罚，在新《行政处罚法》实施后，作为烟草专卖许可的相关条件继续适用。