成红卫 视角 夫妻一方擅自将共同财产赠与第三者属无效行为，另一方有权要求全额返还

江苏云崖律师事务所 | 成红卫

笔者近期接到这样一则咨询：“我老公出轨了，他给小三发的红包，我可否追回？”这里涉及到两个法律问题：一是夫妻关系存续期间，一方擅自将夫妻共同财产赠与婚外同居者的赠与合同效力如何认定？二是另一方可否要求全额返还还是仅有权要求返还其中的一半？

Q1

夫妻关系存续期间，一方擅自将夫妻共同财产赠与婚外同居者的赠与合同效力如何认定？

有人认为，婚外同居虽有违公序良俗，但不等同于赠与合同无效，赠与合同的效力如何应依据《民法典》的有关规定来判断，并且夫妻一方的赠与行为并不必然侵犯另一方的夫妻共有财产权。但这并不是司法实践的主流观点。

《德国民法典》规定“配偶一方不得处分其在共同财产中的应有部分和在属于共同财产的各个标的中的应有部分”。《美国统一婚烟财产法》也规定“当一方配偶对婚姻财产行使管理、处分权时，其在1年内以婚姻财产赠与第三人的礼物累计金额不得超出500美元，或者根据该配偶的经济能力，其赠与的数额是合理的、恰当的，除非配偶双方共同赠与第三人，超过该数额之其他赠与必须经由配偶双方共同赠与。否则，另一方配偶有权启动返还原物之诉或恢复财产原状、要求损害赔偿之诉。该方配偶可起诉行使赠与的配偶一方、受赠方或者双方当事人。”

虽然我国法律缺乏上述这种有针对性的明确规定，但我国《民法典》第1060条也规定了夫妻一方仅在家庭日常生活需要范围内享有家事代理权；由此可知，超出家庭日常生活范围的大额赠与不属于家事代理，对夫妻另一方不发生效力，夫妻双方虽基于婚姻存在共同利益，但不能完全否认各自的独立人格。一方在婚内与他人保持不正当的关系本身就是不受法律所保护的，基于此的赠与行为也是违反公序良俗原则的，如果仅依据《民法典》合同编有关规定判断赠与行为的效力，也显属不当。

婚姻关系存续期间，夫妻双方对共同财产是共同共有，一方单独将大额的共同财产赠与他人，属于无权处分，事后又未经另一方追认的，该赠与行为无效，无效的民事法律行为自始没有法律效力，根据《民法典》第311条的规定，夫妻另一方有权要求返还财产。

Q2

另一方可否要求全额返还？

有人会说，夫妻一方与第三者婚外同居的，违背了公序良俗原则，双方对此均有过错，且该有配偶者一方应属主要过错方。如果判令第三者将所受赠与的财产全部返还的话，则不能体现对于有配偶者方作为主要过错方的惩罚。
但是我国法律规定夫妻关系存续期间未选择其他财产制的，夫妻双方对共同财产系共同共有，而非按份共有。根据共同共有的原理，在夫妻关系存续期间，共同财产应作为一个不可分割的整体，夫妻双方不分份额地共同享有全部共同财产的所有权和处理权，且在没有重大理由时也无权在夫妻关系存续期间请求分割共同财产。只有在共同共有关系终止时，才可对共同财产进行分割，确定各自份额。因此，夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的行为应当为全部无效，即另一方有权要求第三者全额返还。

Q3

夫妻一方花钱为第三者购房，

返还时，应返还金钱还是房屋？

根据上述分析，我们了解到夫妻一方在婚姻关系存续期间赠与第三者财产的行为是无效的，可请求第三者全额返还，但如果夫妻一方是通过出资为第三者购房而实施的赠与行为，那么这种情况下，是请求第三者返还该房屋呢？还是请求返还出资额？笔者认为，应当区分是全款出资还是部分出资，如果是全款出资购买并登记在第三者名下，实际上就是夫妻一方将房屋这个财产标的赠与给了第三者，确认无效后返还的标的也应该是房屋本身；如果只是部分出资，赠与的标的仍是货币，那么返还时也仅限于出资款，如（2019）苏13民终3799号一案中，江苏省宿迁市中级人民法院也是判决支持返还一方支付的首付款以及部分还贷款项，而非房产份额。

（以上部分内容参考自最高人民法院公布49起婚姻家庭纠纷典型案例之二十三以及2018年度江苏法院婚姻家庭十大典型案例之四）