商业秘密2021：回顾与展望

2020年1月15日，中美签署《经济贸易协议》，第二节“商业秘密和保密商务信息”明确，“中国认为保护商业秘密是优化营商环境的核心要素之一。双方同意，确保对商业秘密和保密商务信息的有效保护，以及对侵犯上述信息行为的有效执法。”
2021年，中共中央、国务院印发了《知识产权强国建设纲要（2021－2035年）》，要求“制定修改强化商业秘密保护方面的法律法规”。最高人民法院《人民法院知识产权司法保护规划（2021-2025年）》指出，“强化商业秘密司法保护，依法合理确定当事人举证责任，有效遏制侵害商业秘密行为。妥善处理保护商业秘密与人才合理流动关系。”
商业秘密作为特殊的知识产权，其保护范围不具有公示性，侵权行为具有较高的隐蔽性。因此，商业秘密纠纷具有查明事实难、法律适用难的特点。如何在保证人才合理流动的情况下有效遏制商业秘密侵权，是立法和司法面临的痛点和难点。
在过去的一年里，立法机关和司法机关对上述痛点和难点作出了积极探索和尝试。笔者对此进行了简要回顾，并尝试对我国商业秘密保护的未来进行展望。

一、商业侵权纠纷判赔金额创新高，惩罚性赔偿日趋完善

2021年2月，最高人民法院知识产权法庭发布《2020年10件技术类知识产权典型案例》。其中，涉及商业秘密纠纷的有“香兰素”案【最高人民法院（2020）最高法知民终1667号】和“卡波”案【最高人民法院（2019）最高法知民终562号】。“香兰素”案是我国法院生效判决赔偿额最高的侵害商业秘密案件，“卡波”案则是最高法首次在商业秘密纠纷中适用惩罚性赔偿。
2021年3月，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称“《惩罚性赔偿解释》”），进一步规范商业秘密纠纷中惩罚性赔偿的适用。

（一）“香兰素”案二审改判被告承担近1.6亿赔偿
在以往的判决中，商业秘密赔偿计算是一个难题。法院往往通过“法律规定的酌定赔偿”来支持原告的部分主张。但在一些案件中，这种赔偿方式远不能弥补原告遭受的损失。在“香兰素”案中，在一审仅判决被告承担经济损失300万元、合理维权费用50万元，共计350万元的情况下，最高人民法院通过对被告侵权获益的计算，二审改判被告承担近1.6亿的赔偿，最大限度的弥补了原告的损失。
值得注意的是，本案中被告恶意明显，但被告侵权时的法律并未确定“惩罚性赔偿”规则。如该案适用现行《反不正当竞争法》，则该案被告的赔偿金额可能还不止1.6亿元人民币。

（二）“卡波”案顶格适用5倍惩罚性赔偿
在“卡波”案中，一审法院广州知识产权法院适用了2.5 倍的惩罚性赔偿。最高人民法院在考虑涉案技术秘密的贡献程度，被告的主观恶意程度和举证妨碍行为等，适用顶格的5倍惩罚性赔偿。

（三）最高法发布司法解释规范惩罚性赔偿
“卡波”案裁判生效后，最高人民法院发布《惩罚性赔偿解释》。《惩罚性赔偿解释》进一步明确了惩罚性赔偿构成要件的认定、判赔基数的认定及倍数的确定。
从构成要件的角度，故意/恶意和情节严重是惩罚性赔偿的构成要件。前者属于主观要件，后者属于客观要件，司法解释列举了部分情形，供各级法院参考。从判赔基数的角度，最高法明确了原告实际损失、被告侵权获益、合理许可费倍数均可作为惩罚性赔偿的判赔基数，但制止侵权的合理开支不作为惩罚性赔偿的基数。从倍数确定的角度，最高法明确应当综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素加以判断。

（四）小结
在新领域、新业态的大环境之下，商业秘密在企业发展中的地位日显重要。对一些企业而言，商业秘密是关乎其生死存亡的核心竞争力。《惩罚性赔偿解释》的出台和“香兰素”案、“卡波”案的裁判彰显了司法机关对恶意侵权的打击力度，传递了加强商业秘密保护的强烈信号。[ 此外，瑞典斯德哥尔摩商会仲裁机构裁决鲁西化工赔偿7.49亿元的商业秘密合同纠纷案件也值得关注。
2021年8月9日，上市公司鲁西化工（000830）发布了一则（关于仲裁事项的进展公告），通报其近日收到了聊城中院送达的《民事裁定书》【（2019）鲁15协外认1号】。聊城中院裁定“承认瑞典斯德哥尔摩商会仲裁机构对161/2014号案件于2017年11月7日作出的仲裁裁决。”斯德哥尔摩商会仲裁机构裁决鲁西化工须赔偿申请人庄信万丰戴维科技有限公司（以下简称“戴维”）和陶氏环球技术有限责任公司（以下简称“陶氏”）各项费用合计人民币7.49亿元。由于仲裁的不公开原则，公开渠道无法查询到相关裁决书，但通过鲁西化工披露的相关信息，相关背景情况如下：2010年鲁西化工为评估戴维、陶氏的低压羰基合成技术，曾与戴维、陶氏进行接触，并签署了《低压羰基合成技术不使用和保密协议》。但在进行商业洽谈后，鲁西化工采购了戴维、陶氏竞争对手的技术，未与戴维、陶氏达成合作。戴维、陶氏认为鲁西化工违反《低压羰基合成技术不使用和保密协议》，使用了商业洽谈中知悉的信息，向斯德哥尔摩商会仲裁机构提出了包括经济赔偿在内的仲裁申请。尽管鲁西化工积极应对抗辩，但最终被裁决承担巨额赔偿。这个案件也提醒我们，需要注意和防范商务合同中的商业秘密违约责任。]

二、法院进一步探索举证责任规则，推进商密保护和人才流动的利益平衡

如上所述，查明事实难是商业秘密案件中的突出难点问题。具言之，有两个主要方面导致了该问题：第一，商业秘密自身的非公示性特点导致了举证困难；第二，权利人的举证能力有限导致原告无法达到证明标准而承担不利的后果。
2019年修正的《反不正当竞争法》及相关司法解释[ 如《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》等。]降低了原告初步证明的证明标准。根据该法，原告仅需提交初步的证据，就可推定其主张的权利基础、侵权行为的事实成立，然后证明责任转移至被告。当然，如被告提出相反证据足以使上述内容处于“真伪不明”状态的，原告仍需进一步举证以达到“高度盖然性”的证明标准。
江苏省高级人民法院2020年12月29日修订的《侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》即指出，“在审理过程中，应当综合案件事实，合理确定原告提供初步证据的证明标准，降低原告的举证难度，及时运用举证责任转移，解决原告维权难、审理难、周期长等问题。”并在相关章节，对举证责任承担、举证责任的转移、举证妨碍、证据披露等方面作出了细化规定。2021年，部分地方法院对举证责任问题继续进行了积极探索。

（一）北京高院就知产证据规则出台文件，对商密举证规则作出指引
2021年4月，北京高院发布《北京市高级人民法院知识产权民事诉讼证据规则指引》（以下简称“《北京高院指引》”）。
《北京高院指引》在第5.6条至第5.12条规定了商业秘密的相关问题。这些条款分别从商业秘密的权利基础、侵权行为和被告的抗辩角度列出了双方当事人可能可以提供的证据。
需要注意的是，尽管北京高院从被告的角度列明了可以抗辩的角度，但并不意味着被告负有上述所有抗辩的客观举证责任。对原告主张的内容不构成商业秘密或双方内容具有实质性区别的抗辩，原告仍然负有客观举证责任；对合法来源抗辩、反向工程抗辩和个人信赖抗辩，被告才负有客观举证责任。

（二）北知院就商密证据规则出台文件，进一步探索商密案件举证责任
北京知识产权法院（以下简称“北知院”）在此基础上对商业秘密举证责任进行进一步的探索。该院于2021年10月29日发布《北京知识产权法院侵犯商业秘密民事案件诉讼举证参考》（以下简称“《北知院参考》”），《北知院参考》共四个部分十一个方面，分别对权利基础、侵权行为、承担民事责任和程序事项的举证提供了参考。
相较于《北京高院指引》，《北知院参考》更侧重于商业秘密纠纷的特殊性。其聚焦商业秘密保护中的主要问题，以现行法律法规为基础，总结归纳涉及商业秘密保护全流程的规定，全方位全流程加强对商业秘密的保护。

（三）小结
北知院是我国知识产权审判的“排头兵”，北京高院是北京知识产权法院部分案件的二审法院。尽管北京高院及北知院出台文件不具有普遍约束力，但对商业秘密诉讼具有一定的参考价值。
我国的商业秘密立法需满足 “强化商业秘密司法保护主基调”和“兼顾人才合理流动考量”利益平衡。对原告权利基础、侵权内容、承担民事责任的举证指引，可部分缓解商业秘密纠纷中原告的“举证难”问题，进而保护商业秘密权利人的利益；而立法及司法中亦未过分加重被告的举证责任，对被告的合理来源、反向工程等进行指引，则保证了人才的合理流动。

三、合理增加商业秘密犯罪的打击力度

2021年3月实施的《刑法修正案（十一）》对“侵犯商业秘密罪”作出了较大的修改，主要体现在降低入罪门槛、提高最高刑期等方面。
在《刑法修正案（十一）》出台之前，侵犯商业秘密罪以“给商业秘密的权利人造成重大损失”作为入罪的条件。由于知识产权案件的权利人难以证明损失，而刑法的证明标准需达到“排除合理怀疑”的程度，在原来的立法条件下侵犯商业秘密罪的入罪门槛较高。
《刑法修正案（十一）》删除了“给商业秘密的权利人造成重大损失”这一条件，而以“情节严重”予以取代。根据我国的司法实践，情节严重可根据违法所得进行判断，这从客观上降低了该罪的入罪门槛。同时，《刑法修正案（十一）》将最高刑期由原来的七年修改为十年，也加大了刑法的威慑作用。
在商业秘密日显重要的今天，知识产权经济犯罪的社会危害性比以往任何时候都更加突出。加大对侵犯商业秘密罪的惩罚力度，是保障经济发展、促进创新驱动的题中应有之义。

四、结语
当前，大数据、云计算、人工智能等前沿技术发展日新月异，应用行业和场景不断拓展，这对企业的商业秘密保护提出了新的更高要求。立法机关和司法机关均通过实际行动彰显了加大商业秘密中民事侵权、行政违法和刑事犯罪的打击力度：
从立法的层面，结合《反不正当竞争法》的两次修订，《刑法修正案（十一）》的出台意味着我国商业秘密立法已初步完成适应时代的调整。从司法层面，通过司法解释、经典案例、规则指引等方式，实体上大胆采用侵权获益的计算和惩罚性赔偿，程序上对举证责任的积极探索，切实保护商业秘密。
我们可以看到，在商业秘密乃至整个知识产权领域中，未来的侵权代价将显著提高。一方面，举证责任的优化和判赔数额的提高或导致侵权人最终的“血本无归”；另一方面，侵犯商业秘密罪及其他知识产权罪名的入罪和量刑变化或使侵权人遭受“牢狱之灾”。
我们衷心希望，立法机关和司法机关的探索和尝试带来的是全社会知识产权意识的提升和更少的知识产权侵权。我们也衷心希望，在不久的将来，我国可以建成支撑国际一流营商环境的知识产权保护体系，切实维护知识产权权利人的权利，最终推动科技创新，为全社会带来福祉。

 

此外，瑞典斯德哥尔摩商会仲裁机构裁决鲁西化工赔偿7.49亿元的商业秘密合同纠纷案件也值得关注。
2021年8月9日，上市公司鲁西化工（000830）发布了一则（关于仲裁事项的进展公告），通报其近日收到了聊城中院送达的《民事裁定书》【（2019）鲁15协外认1号】。聊城中院裁定“承认瑞典斯德哥尔摩商会仲裁机构对161/2014号案件于2017年11月7日作出的仲裁裁决。”斯德哥尔摩商会仲裁机构裁决鲁西化工须赔偿申请人庄信万丰戴维科技有限公司（以下简称“戴维”）和陶氏环球技术有限责任公司（以下简称“陶氏”）各项费用合计人民币7.49亿元。由于仲裁的不公开原则，公开渠道无法查询到相关裁决书，但通过鲁西化工披露的相关信息，相关背景情况如下：2010年鲁西化工为评估戴维、陶氏的低压羰基合成技术，曾与戴维、陶氏进行接触，并签署了《低压羰基合成技术不使用和保密协议》。但在进行商业洽谈后，鲁西化工采购了戴维、陶氏竞争对手的技术，未与戴维、陶氏达成合作。戴维、陶氏认为鲁西化工违反《低压羰基合成技术不使用和保密协议》，使用了商业洽谈中知悉的信息，向斯德哥尔摩商会仲裁机构提出了包括经济赔偿在内的仲裁申请。尽管鲁西化工积极应对抗辩，但最终被裁决承担巨额赔偿。这个案件也提醒我们，需要注意和防范商务合同中的商业秘密违约责任。
 如《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》等。