对《企业劳动争议协商调解办法（征求意见稿）》
人力资源和社会保障部：
根据贵部2011年6月3日关于《企业劳动争议协商调解办法（征求意见稿）》（下称《征求意见稿》）公开征求意见的通知，江苏云崖律师事务所对《征求意见稿》提出如下意见和建议，供参考。
意见一：对第八条、第十九条、第二十五条予以修改，赋予和解协议与调解协议书同样的效力，双方当事人可向劳动人事争议仲裁委员会对和解协议申请出具仲裁调解书。
1、《征求意见稿》原文
第八条 【协商协议】协商达成一致，应当签订书面和解协议。和解协议对双方当事人具有约束力，当事人应当自觉履行。
第十九条【申请后和解】当事人向调解委员会提出调解申请后，可以自行和解。自行和解的，应当签订和解协议，调解委员会应当做好记录。
第二十五条【调解协议效力】调解委员会主持达成的调解协议对双方当事人具有约束力，当事人应当自觉履行。
双方当事人可以自调解协议书生效之日起十五日内共同向劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委员会”）提出申请，仲裁委员会受理后，适用简易程序对合法有效的调解协议书出具仲裁调解书。一方当事人在协议期限内不履行的，另一方当事人可以向人民法院申请强制执行。
2、修改理由和建议
（1）《征求意见稿》第八条规定：“和解协议对双方当事人具有约束力，当事人应当自觉履行。”第二十五条规定：“调解委员会主持达成的调解协议对双方当事人具有约束力，当事人应当自觉履行。”因此，只要不存在法律规定的无效或可变更、可撤销情形，和解协议与调解协议书同样具有法律效力，两者在法律效果上不应有所区别。
（2）为了促使当事人积极进行协商、和解与调解，《征求意见稿》第二十五条借鉴《中华人民共和国人民调解法》第三十三条人民法院确认调解协议效力的规定，规定双方当事人可向劳动人事争议仲裁委员会申请对合法有效的调解协议书出具仲裁调解书。这一规定无疑会有效节约司法资源，提高解决劳动争议的效率，促进劳动争议协商调解制度的有效良性发展。既然如此，我们认为，同样是当事人自愿协商的真实意思表示，有必要再进一步，赋予和解协议与调解协议书同样的法律效力，以有效节约社会资源，维护当事人的合法权益。
（3）鉴此，我们建议对《征求意见稿》第八条、第十九条、第二十五条进行修改，将《征求意见稿》第二十五条第二款单列，作为另一条款，并修改为：
双方当事人可以自和解协议、调解协议书生效之日起十五日内共同向劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委员会”）提出申请，仲裁委员会受理后，适用简易程序对合法有效的和解协议、调解协议书出具仲裁调解书。一方当事人在协议期限内不履行的，另一方当事人可以向人民法院申请强制执行。
意见二：增加规定仲裁委员会对和解协议、调解协议不予出具仲裁调解书的情形，方便仲裁委员会进行裁判。
根据《征求意见稿》第八条、第二十五条的规定，和解协议、调解协议对双方当事人具有约束力，双方当事人并可以共同向仲裁委员会申请对调解协议出具仲裁调解书，为了对当事人有更明确的指导，并便于仲裁委员会依法进行裁判，可参照最高人民法院《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》（法释[2011]5号）第七条等相关法律规定，明确仲裁委员会不予出具仲裁调解书的情形。
具体条款可规定为：
和解协议、调解协议具有下列情形之一的，仲裁委员会不予出具仲裁调解书：
（一）侵害国家利益、社会公共利益的；
（二）侵害案外人利益的；
（三）违背当事人真实意愿的；
（四）违背法律、行政法规禁止性规定的；
（五）损害社会公序良俗的。
意见三：《征求意见稿》第九条规定的“协商时限”没有必要，可予以删除。
1、《征求意见稿》原文
第九条 【协商时限】当事人进行协商，十日内没有达成一致的，视为协商不成。
2、删除理由
（1）协商是当事人的自愿行为，劳动争议发生以后，当事人随时可以提出协商，也可随时终止协商，申请调解或仲裁。因此，规定协商时限没有依据。
（2）即使规定了协商时限，也不具有任何约束力和指导意义。“十日内没有达成一致的，视为协商不成。”十日之后能否继续协商？继续协商达成的和解协议是否有效？在十日的协商时限内，当事人能否随时终止协商，直接申请调解或仲裁？毫无疑问，这些问题的答案都应当是肯定的。在这种情况下，与其人为增加不必要的争议，不如予以删除。
意见四：《征求意见稿》第十五条第（四）项用词不当，应予以修改。
1、《征求意见稿》原文
第十五条【调解员职责】 调解员履行以下工作职责：
……
（四）督促协商和调解协议的履行；
2、修改理由和建议
“督促协商”用词不当，语气生硬。协商是自愿行为，可以“劝导”、可以“组织”，但不应“督促”。
建议修改为：组织协商和督促调解协议的履行。
意见五：应明确规定调解委员会的受理范围，否则第二十条无法适用，当事人也会无所适从。
1、《征求意见稿》原文
第二十条【调解受理】调解委员会接到调解申请后，对属于受理范围，对方当事人同意调解的，应当及时受理。
2、修改意见和建议
从法律逻辑而言，企业劳动争议调解委员会依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（下称《劳动争议调解仲裁法》）而设立，《劳动争议调解仲裁法》第二条规定的该法的适用范围，所列举的劳动争议，均可以作为企业劳动争议调解委员会的受理范围。
因此，建议可以照抄《劳动争议调解仲裁法》第二条所列举的劳动争议作为企业劳动争议调解委员会的受理范围，或者直接规定，属于《劳动争议调解仲裁法》第二条所列举的劳动争议，当事人均可向企业劳动争议调解委员会申请调解。
意见六：对调解委员会的备案程序和手续，规定应当更加明确具体，以便于企业依法办理备案手续，避免争议。
1、《征求意见稿》原文
第三十条 【调解委员会备案】调解委员会的设立、组成及人员调整情况应当及时向企业所在地人力资源和社会保障行政部门及仲裁委员会报告。
2、修改意见和建议
（1）根据本条款规定，设立调解委员会，应当及时向企业所在地人力资源和社会保障行政部门及仲裁委员会报告。但是，应当如何报告？到底是人力资源和社会保障部门还是仲裁委员会办理备案手续呢？《征求意见稿》没有明确规定。《企业劳动争议协商调解办法》本身就是《劳动争议调解仲裁法》第二章的实施规定，因此，对于一些具体的程序和手续，《企业劳动争议协商调解办法》应作出具体明确的规定，而没必要再行发布补充规定。而且，有效开展劳动争议协商和调解的前提，就必须对调解委员会的设立作出具体明确可操作的规定。否则，调解委员会设立的程序和效力都存在疑问，如何开展工作呢？
因此，《征求意见稿》应明确企业劳动争议调解委员会的备案部门，或者是人力资源和社会保障行政部门，或者是仲裁委员会。只有规定明确具体了，企业才能够按图索骥办理备案手续。
从行政职责范围来看，我们认为，调解委员会的相关备案手续，以人力资源和社会保障行政部门办理为宜。
（2）企业劳动争议调解委员会报告后，人力资源和社会保障行政部门应办理备案手续，并向企业劳动争议调解仲裁委员会出具备案的书面手续，以作为调解委员会依法设立的程序性文件。
意见七：增加对调解员予以法律保护的条款
《征求意见稿》第三十五条规定了调解员纪律和责任，调解员在调解过程中存在严重失职或者违法违纪，侵害当事人合法权益行为的，调解委员会应对其进行批评教育，情节严重的予以解聘。造成严重后果的，应承担相应法律责任。
但是，在《征求意见稿》中却缺乏对调解员履行职责予以法律保护的条款规定，权利义务不对等，不利于调解员依法积极履行职责。
在调解委员会中，除了外聘的调解员外，不管是职工代表，还是企业代表，调解委员会的委员和调解员，都是企业职工。因此调解委员会委员与调解员具有双重身份，如果不能采取有效措施对其采取保护措施，作为企业的职工，调解委员会委员和调解员都难免有后顾之忧，不利于他们积极履行职责，也可能导致调解委员会形同虚设，其功能和作用大打折扣。
因此，可以借鉴《中华人民共和国工会法》、原劳动和社会保障部《集体合同规定》等相关法律规定，对调解委员会委员、调解员履行职责规定相应的法律保障措施。
建议增加条款如下：
调解委员会委员、调解员在履行职责期间，视为其正常出勤，工资待遇照发。
企业不得对依法履行职责的调解委员会委员、调解员无正当理由调动工作岗位、调整薪酬，不得因调解委员会委员、调解员依法履行职责而解除劳动合同。
此致
敬礼
江苏云崖律师事务所
二O一一年六月九日
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