施工合同约定质量保证金超3%是否有效

2017年07月01日由住房和城乡建设部和财政部联合制定的《建设工程质量保证金管理办法》（以下简称《办法》）正式实施。其中该《办法》第七条规定：“发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。”而在实践中，由于甲方优势地位以及市场惯例，甲乙双方在施工合同中约定的工程质量保证金常常高于3%，那么质量保证金超3%的条款是否会因为违反了《办法》第七条规定，而被认定为无效呢？

今天笔者就上述问题简要分析

1、质量保证金含义。

《办法》第二条第一次明确对质量保证金作出了定义“本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”

2、《办法》是否属于强制性规定？

《办法》是由住房和城乡建设部和财政部在2017年6月20日联合颁布，2017年7月1日正式实施的部门规章。而根据《合同法》第五十二条第（五）项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的”才无效。此处的强制性规定是特指“效力性强制性规定”。那么《办法》即非法律也非行政法规，仅是部门规章，因此《办法》不属于《合同法》第五十二条第（五）项规定的合同条款无效的范围。

3、建设工程施工合同有效的情况下，工程质量保证金超3%是否有效？

就目前而已，施工合同中质量保证金不应高于合同总价的3%仅在《办法》中有规定，其他法律、法规并无强制性的规定。因此根据上述分析，施工合同中约定的质量保证金高于合同总价3%的条款不应认定为无效。这在人民法院出版社出版的江苏法院类案审理指南丛书《建设工程施工合同案件审理指南》以及最高人民法院民一庭《建设工程质量保证金返还期限应尊重合同约定》一文中均得到支持。

4、建设工程施工合同无效的情况下，工程质量保证金如何处理？

建设工程施工合同无效，根据《合同法》的规定，合同被认定为无效的，应至始至终无效。那么合同主体在无效施工合同中约定的高于3%的质量保证金是不是就当然的无效而不参照适用？就目前主流观点认为，即使在合同无效的情况下，也应参照无效合同中约定的质量保证金比例进行处理。原因在于根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，因此工程款的支付比例、期限、包括质量保证金的扣留均可参照合同约定的方式进行。如果质量保证金不参照无效施工合同中约定的比例进行扣留的，那么反而会让承包人因无效合同得到比有效合同更大的利益即承包人可以提前拿到更高比例的工程价款。这与立法本意相违背，这也有效的防止了承包人追求合同无效以达到更快更早的回笼资金的目的。

5、工程质量保证金超合同金额3%的风险。

工程质量保证金超合同金额3%的是不是就没有法律风险了？根据上述分析，貌似并没有产生什么不利的法律后果，实则不然。既然《办法》第七条明确进行了规定，虽然仅是部门规章，施工合同中相关条款的签订不会当然的导致该条款的无效，但如果违反了《办法》那么必然会有行政处罚的法律风险。

综上，笔者建议施工企业在签订施工合同的时候，按照《办法》中规定的预留3%质量保证金，不要随意提高，以防止行政处罚。

【补正】

2019年11月4日，最高人民法院发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》，其中30条明确了“效力性强制规定”和“管理性强制规定”，第31条【违反规章的合同效力】违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。

因此，《会议纪要》将此前主流意见认定的违反规章的合同或合同条款一般不认为无效的，进行了划分。此条但书中明确“涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策”这三种违反公序良俗情形的应当认定合同无效。当然此条中还有一个“等”字，这是否又是给了审判法院自由裁量的空间，需要实践中进一步考证。

根据《会议纪要》的公布，关于合同效力的情况，如何认定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的情形将会成为新的争议焦点。结合到建设工程中，那么公路、桥梁等涉及到公共利益的项目极有可能是会被认定为涉及市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的情形。

因此，《会议纪要》的公布改变了之前的主流观点，新增了特殊情形，各施工企业也应该更为谨慎处理，防止合同无效。