非上市公司股权激励操作指引

 在这个万众创新的时代，无论是初创企业，还是已经进入快速发展期的大中型企业，人才都是企业的核心竞争力，而股权激励都已成为目前激励人才最重要的手段之一。有数据表明，世界500强中有约90%以上的公司都采用了股权激励方案，其中既包含实股激励，也包含虚拟股、分红权等非实股激励的方案。 一般而言，设置员工激励计划主要可实现以下目的： 

（1）稳定核心员工：员工激励可加强员工对企业的归属感与凝聚力，调动核心员工群体的积极性与责任感，从而促进企业持续稳定发展，同时实现股东和员工收益的增加。

（2）吸引外部人才：相较于单纯的现金支付薪酬结构，员工激励计划（特别是员工股权激励计划）可降低企业实际需支付给员工的工资，优化员工的薪酬结构，在基本薪酬、短期激励的基础上给予了员工远期可期待的长期激励，在灵活有效地保留现有人才的基础上，更大程度地实现增加对人才的吸引力。
（3）满足融资需求：一方面，投资人在向企业投资时，为避免出现核心人才大量流失的局面，普遍都会要求企业已实施或已计划实施员工激励计划，以捆绑核心员工与公司的利益；另一方面，如在员工激励计划中采用间接持股的方式，则创始人可通过控制持股平台员工的方式增加其所直接持有的企业股权，缓解多轮融资造成的控制权过渡稀释问题。
 

但是，股权激励意味着企业大股东对其股权或其权益的让渡，如股权激励方案使用不当，不但不能起到激励的作用，还有可能影响公司的正常发展及员工内部的和谐关系，甚至影响大股东对公司的控制权，可谓是一把双刃剑。 

 

因此，我们结合我们律师在实际项目中的办案经验，分析不同企业类型及不同成长阶段、不同股权架构框架下应该选择哪一种股权激励方案，并提供具体的解决方案。

 

1. 实股激励还是虚拟股激励

一般来说采取实股激励还是虚拟股激励，主要取决于企业类型、发展模式、利润情况、股东结构等，简单来说，大致如下： 

 

 

序号	股权	类型	理由
1	实股	初创型企业	企业发展初期，尚未产生大额现金流，股权价值更多的体现在公司的估值即变现价值（未来转让的价值），而非持有价值（分红），引导各股东及员工把企业做大做强，减少员工对短期利益的关注。
2		发展型的科技企业	科技型企业，需要科技人才以及先进的研发能力，给予员工实股，同时约定相关的保密、竞业禁止义务及服务期，更能留住科研人才，在股权融资环节也更能获得更高的估值。
3	虚拟股	资源由股东主导型的企业	股权激励的目的是为了激励员工，如企业的核心资源主要掌握在大股东手中，则没有必要让渡股权，避免未来可能产生的股权纠纷。
4		利润率高的企业	更适合做虚拟股激励，且应当有配套的考核机制，相当于给予员工绩效奖金，避免出现被激励员工吃大锅饭的情况。
5		员工流动率较大的企业	更适合做虚拟股激励，如给予实股激励，需要多次进行工商变更，如遇到员工不配合的情况，容易产生诉讼纠纷，不利于企业内部稳定团结，分散注意力。

 

 

以上仅为初步分析，不同企业的特点各不相同，选择合适的股权激励模式，是决定股权激励是否成功的最核心的方面，需要企业主慎重选择，切忌随大流而选择不适合自身企业的股权激励模式。

 

2. 员工持股平台如何设置

目前来说，在实股激励的模式中，最普遍的操作是成立员工持股平台（有限合伙企业或有限责任公司），由员工持股平台作为股东持有公司股权，从而使员工作为公司的间接股东，隔离部分风险（如直接股东享有的股东知情权、优先购买权、强制清算权等）。当然，如被激励对象超过50人，由于有限责任公司及合伙企业均有50人的上限要求，应设立两个以上的员工持股平台。实务中采用有限合伙形式居多，其原因有以下三点：

 

 

序号	区别	有限合伙企业	有限责任公司
1	对持股平台的控制权	有限合伙企业的合伙人分为两类，一是普通合伙人（GP），二是有限合伙人（LP）。GP不管在有限合伙企业里占多少股份，只要合伙协议里约定了GP作为有限合伙企业的执行事务合伙人，则他可以对持股平台所持有的公司股份行使表决权。	有限公司通常是按照持股比例来行使表决权，创始人需要在持股平台里占有比较大的股份才能控制有限公司，而持股平台是为授予员工激励股权而设，创始人很难成为大股东。
2	变更手续便利性	合伙人的退伙完全可以由合伙协议进行约定，比《公司法》里规定的股东变更灵活。《合伙企业法》第45条设定的退伙事由包括：（1）合伙协议约定的事由出现；（2）经全体合伙人一致同意；（3）发生合伙人难以继续参加合伙的事由；（4）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。	《公司法》第七十一条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。实践操作中，有限责任公司的退股的工商登记相对复杂，如非股权转让退股的，还需要履行减资程序。
3	税负相对较低	1、分红：股息红利所得，20%个人所得税。2、退出阶段：按“生产经营所得”，适用5%-35%的超额累进税率。因此，税负较低并不是绝对的，合伙企业可能也存在税负高于有限责任公司的情况，如适用35%的封顶税率时。	1、分红：企业之间分红免息[1]，20%个人所得税。2、退出阶段：按“财产转让所得”差额部分缴纳20%个人所得税

 

 

 [1]根据《企业所得税法》第二十六条，符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益为免税收入；根据《企业所得税法实施条例》，居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益免税有两大条件：一是直接投资；二是不包括持有股份公司公开发行股票不足12个月的情形，企业持有上市公司股票不足12个月的，上市公司分红时要缴纳企业所得税。符合上述两个条件的，自然人通过公司间接持股从上市公司取得分红时不需要缴纳企业所得税，不会增加税负。

 

律师建议：可以将持股平台注册到有税收优惠（以及财政返还等）的低税负地区，尤其部分地区对符合条件的合伙企业及个人独资企业出台了免税以及财政返还的政策。对于注册于低税负地区的持股平台，不仅可以实现资本运作的便利性，同时，可以享受投资退出的低税负，也为合理限度内的避税安排提供了广阔空间。

 

3. 股权转让还是增资

员工持股平台如何进入公司并持有公司股份，有股权转让及增资两种方式。选择哪种方式更适合，取决于公司目前股权结构、盈利情况及未来安排，具体分析如下： 

（1） 现阶段公司的净资产/股权评估价值是否较初始投资有大幅度增加（如利润率较高或有不动产）

 

 如股权价值较初始投资有大幅度增值，由于税务部门核定股权转让所得税的依据是股权评估价值和股权转让价孰高原则，因此即使持股平台以低价受让股权，转让方也会产生纳税义务。在此情况下，如涉及到的纳税成本过高的，建议选择增资方式。货币增资过程，除印花税（合同总价的万分之五）外，不涉及其他税负。 

 

（2）现有股东是否存在国有股东

 如有国有股东，除了需要考虑国有股东的优先购买权外，还应注意国有股东原则上股权转让需要履行法定的评估手续及产权挂牌手续，而股权激励环节的股权价值并不会太高，如需要履行产权挂牌手续，很可能无法按照原价格取得股权，同时还存在股权外流的风险。 

 

在此情况下，我们建议选择增资方式。当然，由于各地做法各不相同，部分国有股东持股的企业，增资环节也需要履行定的评估手续及产权挂牌手续，因此建议提前与当地国资委确认。

 

4. 股权激励的税收优惠政策

在《财政部、国家税务总局关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》（财税〔2016〕101）（下称“101号文”）颁布实施前，非上市公司股权激励的个人所得税分别在“获得股权”和“股权转让”两个环节进行征税；101号文颁布实施后，符合条件的非上市公司进行股权激励时，自然人股东可享受递延纳税政策，在股权转让时按“财产转让所得”项目适用20%的税率计征个人所得税，降低了非上市公司股权激励对象的税收负担。

 

 

 

可以享受递延纳税政策的非上市公司股权激励（包括股票期权、股权期权、限制性股票和股权奖励，下同）须满足条件：

1.属于境内居民企业的股权激励计划。

2.股票（权）期权自授予日至行权日的时间不得超过10年。

3.股权激励计划经公司董事会、股东（大）会审议通过。未设股东（大）会的国有单位，经上级主管部门审核批准。股权激励计划应列明激励目的、对象、标的、有效期、各类价格的确定方法、激励对象获取权益的条件、程序等。

4.激励标的应为境内居民企业的本公司股权，股权奖励的标可以是技术成果投资入股到其他境内居民企业所取得的股权。激励标的股票（权）包括通过增发、大股东直接让渡以及法律法规允许的其他合理方式授予激励对象的股票（权）。

5.激励对象应为公司董事会或股东（大）会决定的技术骨干和高级管理人员，激励对象人数累计不得超过本公司最近6个月在职职工平均人数的30%。

6.股票（权）期权自授予日起应持有满3年且自行权日起持有满1年；限制性股票自授予日起应持有满3年，且解禁后持有满1年；股权奖励自获得奖励之日起应持有满3年。上述时间条件须在股权激励计划中列明。

7.实施股权奖励的公司及其奖励股权标的公司所属行业均不属于《股权奖励税收优惠政策限制性行业目录》范围。公司所属行业按公司上一纳税年度主营业务收入占比最高的行业确定。 

 

律师提示：该优惠政策有一个核心要求即员工直接持股，不包括通过持股平台持有股权的方式，因此大部分的股权激励项目无法适用该政策，但新入股的个别员工股东可以通过该方式递延纳税。

 

5. 股权激励对公司利润的影响

股权激励是企业为获取企业董事、高级管理人员及其他员工提供的服务，以股份或其他权益工具作为对价与企业董事、高级管理人员及其他员工进行结算，属于以权益结算的股份支付。从本质上讲，是以较低价格附条件地使企业董事、高级管理人员及其他员工获得公司股份，以达到长期激励目的。

 

 根据《企业会计准则第11号—股份支付》，通过持股平台向其增资或者受让其老股东股份的行为属于授予后立即可行权的换取服务的以权益结算的股份支付，应当在授予日按照权益工具的公允价值计入相关成本或费用，相应增加资本公积。 

 

确认股份支付费用会影响企业的利润。尤其对于近期有上市计划的企业，股份支付费用的确认可能直接影响其是否符合发行条件。因此，拟IPO企业在股权激励前，应与律师、会计师共同确认此次股权激励对利润的影响，避免影响上市进程。如采用平价激励，则可大大降低该风险。 

 

除以上注意事项外，实务中还需要注意完善员工手册（劳动法中的解除劳动合同条件过于困难，需要额外在员工手册中约定）、细化股权激励协议中的退出条件（如劳动合同解除、工伤、退出价格、受让主体、退出手续等），并需要注意股权激励协议纠纷与员工劳动合同纠纷可能出现的适用不同程序的问题，部分法院认为股权激励协议纠纷为民事纠纷，直接适用民事诉讼流程，而劳动合同应以劳动仲裁为前置程序，因此应关注企业所在地法院的实务审判操作，避免在产生纠纷时出现程序上的问题。