实际施工人或者挂靠人能否越过仲裁条款起诉发包人？

 

为了保护农民工等建筑工人权益，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程解释（一）》）在特定情况下突破合同相对性原则，对处于弱势地位的广大农民工的权益提供强有力的司法保护，实现实质意义上的社会公平。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程解释（二）》）继续加强对实际施工人权益保护，规定发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，实际施工人有权向发包人提起代位权诉讼等。

 

《建设工程解释（一）》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

《建设工程解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第二十五条规定，“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”

 

但是，在发包人与承包人之间有仲裁条款的情况下，实际施工人是否可以越过仲裁条款直接起诉发包人，司法实践中争议较大。

 

观点一：实际施工人可以越过仲裁条款直接起诉发包人。

案例1: 荣盛（蚌埠）置业有限公司与王修虎、合肥市华星建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案（最高人民法院（2014）民申字第1575号民事裁定书）

最高人民法院认为，存在于双方当事人之间的、合法有效的仲裁协议，是当事人排除人民法院主管采取仲裁方式解决纠纷的必要条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。同时，该条款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，目的是防止无端加重发包人的责任，明确工程价款数额方面，发包人仅在欠付承包人的工程价款数额内承担责任，这不是对实际施工人权利范围的界定，更不是对实际施工人程序性诉讼权利的限制。实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。

 

案例2: 南通新家园建设有限公司与张小建、南通卓强建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案（江苏省南通市中级人民法院（2019）苏06民辖终50号民事裁定书）

南通市中级人民法院认为，本案系张小建作为实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条规定向发包人新家园公司及承包人卓强公司主张给付工程款，其向发包人提起诉讼、主张权利，不受发包人与承包人之间施工合同中仲裁条款的制约。

 

观点二：实际施工人不得越过仲裁条款直接起诉发包人。

案例1：熊道海与青海森科盐化产业集团有限公司、重庆建安建设（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷案（最高人民法院（2015）民一终字第170号民事裁定书）

最高人民法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。熊道海作为实际施工人，向发包人森科盐化公司和承包人建安建设公司主张支付工程款的权利，涉及熊道海与建安建设公司、建安建设公司与森科盐化公司之间的工程款结算问题。但是，建安建设公司与森科盐化公司签订的《建设工程施工合同》已经明确约定了仲裁条款，故双方之间的工程款结算和支付等争议，应提交由双方约定的仲裁委员会仲裁解决，不属于人民法院主管范围。一审法院受理熊道海对森科盐化公司的起诉不当，应予驳回。

案例2：蒋忠与江苏宏大建设集团有限公司、西安市雁塔区长延堡街道办事处、江苏宏大建设集团有限公司西安分公司、西安市雁塔区基础设施建设投资管理有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案（江苏省高级人民法院（2014）苏民辖终字第0059号民事裁定书）；

江苏省高级人民法院认为，本案中，蒋忠作为实际施工人以转包人宏大集团公司、宏大集团西安分公司为原审被告起诉，因原审被告宏大集团公司住所地在常州辖区，故原审法院作为被告住所地法院，依法对蒋忠诉宏大集团公司、宏大集团西安分公司建设工程施工合同纠纷案享有管辖权。鉴于涉案工程的发包人西安长延堡办事处与承包人宏大集团西安分公司之间签订的相关合同中对解决争议的方式均约定仲裁，并且西安雁塔基投公司的身份在相关工程结算审核报告中是以工程建设单位出现的，而蒋忠并非上述合同的当事人，故蒋忠将西安雁塔基投公司、西安长延堡办事处作为本案被告起诉不符合合同相对性原则。因此，蒋忠对西安雁塔基投公司、西安长延堡办事处的起诉应予以驳回。

案例3：陈枫与江阴市市场监督管理局、江苏鸿升装饰工程有限公司等装饰装修合同纠纷（无锡市中级人民法院（2017）苏02民终2957号民事裁定书）

无锡市中级人民法院认为，本案中，陈枫以其为实际施工人为由向与其没有直接合同关系的发包人市场监督局及违法分包人鸿升公司主张工程款债权，虽是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》的第二十六条之规定，但其权利具有承继性质，即源于对佳运公司、鸿升公司权利的承继。本案除涉及陈枫与佳运公司之间的工程款结算外，还要涉及市场监督局与鸿升公司之间的结算、鸿升公司与佳运公司之间的结算。而市场监督管理局与鸿升公司之间、鸿升公司与佳运公司之间签订的合同中均明确约定了仲裁条款，故他们之间工程款结算和支付争议应提交仲裁解决，并不属于法院主管范围。因此，一审法院驳回陈枫对市场监督局、鸿升公司的起诉并无不当。

 

律师评析：

笔者赞同观点二，实际施工人不得越过仲裁条款直接起诉发包人。从形式上看，实际施工人系依据司法解释的规定突破“合同相对性”直接向发包人行使主张工程款的权利，但其法理基础应为实际施工人法定继受了承包人的合同权利，其涉及实际施工人与承包人、承包人与发包人之间的工程款结算问题。如果承包人与发包人之间约定了仲裁条款，双方之间的工程款结算和支付等争议，应提交由双方约定的仲裁机构仲裁解决，不属于人民法院主管范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第九条规定“债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效”，实际施工人继受了承包人的权利，发包人与承包人的仲裁条款对实际施工人应当同样有效。在目前建筑市场转包和违法分包现象泛滥的情况下，假设允许实际施工人可以越过仲裁条款直接起诉发包人，无异于为实施转包或违法分包的承包人逃逸仲裁条款的约束提供了合法通道，而使无辜的发包人要求仲裁的合同目的无法实现，有违公平正义。

需要注意的是，关于挂靠人是否有权直接向发包人主张工程款，司法实践争议较大。2019年最新出版的江苏法院类案审理指南丛书《建设工程施工合同案件审理指南》一书中认为，挂靠人不能基于合同关系直接向发包人主张工程款，除非发包人订立合同时明知挂靠事实，代表了江苏高院的倾向性意见；最高人民法院在天津建邦地基基础工程有限公司与中冶建工集团有限公司、天津市博川岩土工程有限公司建设工程施工合同纠纷案作出的（2017）最高法民申3613号民事裁定也持有相同观点。因此，无论承包人与发包人之间是否约定了仲裁条款，挂靠人均不得直接起诉发包人，除非挂靠人与发包人形成了事实上的建设工程施工合同关系。