周缘求4.17 美国制裁中兴的劳动法问题
一、美国为何制裁中兴？
美国商务部在美国东部时间4月16日宣布，将禁止美国公司向中兴通讯销售零部件、商品、软件和技术7年，直到2025年3月13日。
美国商务部制裁中兴的理由，是中兴违反了美国限制向伊朗出售美国技术的制裁条款。中兴通讯2017年3月在美国德克萨斯州联邦法院认罪，承认违反制裁规定向伊朗出售美国商品和技术。根据中兴通讯此前与美国财政部、商务部和司法部达成的和解协议，该公司同意支付8.9亿美元罚金。
美国商务部官员表示，根据当时的协议，中兴通讯承诺解雇4名高级雇员，并通过减少奖金或处罚等方式处罚35名员工。但中兴通讯在今年3月承认，该公司只解雇了4名高级雇员，未处罚或减少35名员工的奖金。
美国商务部罗斯的声明说，“中兴在当初被美国列入实体清单时向我们撒了谎；在后来的暂缓过程中又向我们撒了谎；最后的调查过程中，还向我们撒了谎。”
在美国商务部宣布制裁中兴后，中兴通讯已申请在H股和A股同时停牌。对中兴而言，未来不论是产品开发、规划、制造、销售等环节都会造成极大的影响，美国的制裁无疑会重挫中兴的发展。
二、美国制裁中兴的劳动法问题
作为一名劳动法律师，除了吃瓜看热闹外，我发现美国制裁中兴一案可能还牵涉到几个中国劳动法问题：
（1）中兴能否根据与美国商务部达成的和解协议解雇4名高级雇员？
（2）中兴能否根据与美国商务部达成的和解协议，对35名员工进行罚款或者减少奖金？
（3）对于美国制裁给中兴造成的损失，能否要求35名员工或者/以及其他负有责任的公司员工赔偿损失？
三、中兴能否根据与美国商务部达成的和解协议解雇4名高级雇员？
根据《劳动合同法》的规定，公司单方解除劳动合同的法律依据在《劳动合同法》第39条、第40条和第41条，本案不涉及第40条和第41条的问题。比照《劳动合同法》第39条的规定，中兴公司解雇4名高级雇员的理由，最可能适用的是《劳动合同法》第39条第2项“严重违反用人单位的规章制度”、或第3项“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”。
如中兴公司适用《劳动合同法》第39条第2项解雇员工，按照司法实践刻板严苛的观点，必须同时符合以下几个条件：（1）规章制度对此必须有明确的条款规定；（2）规章制度必须经过讨论和协商的民主程序；（3）规章制度必须对员工进行公示或告知。只要不满足其中的任一条件，公司即无法援引该条款解雇员工。当然，司法实践中，也有个别胆子大的法院，对于明显严重违背职业道德和劳动纪律的员工，在公司没有有效规章制度的情况下，直接援引《劳动法》第3条和《劳动法》第25条第2项认定公司解除劳动合同合法。
如中兴公司适用《劳动合同法》第39条第3项解雇员工，必须证明：（1）员工存在严重失职或营私舞弊的情形；（2）给公司造成重大损害。违反美国对伊朗的禁令被制裁这么大的事情，“造成重大损害”应该是不难证明或者说是不证自明的事情。中兴作为一家从事国际业务的跨国公司，理应了解和遵守各国的贸易规则以及管制措施，如果违反美国对伊朗的制裁措施，当然会引发美国的报复和制裁，相关经办人员理应可以认定为构成“严重失职”。但如果有员工系听命于上级领导的决定而作出相关决定和行为，员工能否以此为理由主张免责？如果因此被解雇，是不是太冤枉呢？个人认为，每个人都应当对自己的行为承担责任和后果，无论是服从上级指示还是拒绝上级指示。
按照《劳动合同法》的规定，对于违法解除劳动合同，员工可以主张赔偿金，也可以要求继续履行劳动合同。一个有意思的话题是，如果中兴公司解雇员工后，员工提起劳动仲裁或诉讼，最终被认定为违法解除劳动合同，员工要求继续履行劳动合同的诉求得到支持，中兴算不算违反与美国商务部的和解协议呢？另一个有意思的话题是，如果中兴与员工协商解除劳动合同，并向员工支付一定数额的经济补偿，算不算违反与美国商务部的和解协议呢？
四、中兴能否根据与美国商务部达成的和解协议，对35名员工进行罚款或者减少奖金？
1、《劳动合同法》第35条规定，单位必须与员工协商一致，才可以变更劳动合同。因此，如果中兴根据与美国商务部的和解协议减少员工奖金，可能被认定为属于单方变更劳动合同，存在被认定违法无效的风险。由此看来，用人单位制定一份既有原则性又有灵活性的薪酬奖励制度，就显得非常重要了。
2、如果中兴对员工进行罚款，风险就更大了。国务院《企业职工奖惩条例》曾经规定，企业可以对员工进行罚款，但该条例已经在十年前被废止。按照劳动法领域言之灼灼的主流观点，在《企业职工奖惩条例》被废止后，企业已经无权根据规章制度对员工进行罚款，更不用说没有规章制度了。（江苏的读者需留意，江苏省对此有例外规定，《江苏省工资支付条例》明确规定，企业可以根据规章制度减少员工工资。）本人对这一主流观点向来存有异议，理由此处不赘。
五、对于美国制裁给中兴造成的损失，能否要求35名员工或者/以及其他负有责任的公司员工赔偿损失？
原劳动部《工资支付暂行规定》第16条规定，“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿损失。”基于这一规定，很多劳动仲裁委和人民法院认为，如果劳动合同没有约定或者规章制度没有规定，用人单位就无权要求员工赔偿损失。这些人的思路是，只要劳动法、劳动合同法没有规定，单位就无权要求员工赔偿损失。《劳动合同法》第90条只是规定，员工违法解除劳动合同、违反保密义务或者竞业限制，需要向单位赔偿损失，并没有规定在其他情形下单位需要赔偿员工赔偿损失。
对于这一观点，我的质疑是，如果员工故意给单位造成损失，比如故意毁坏公司设备、故意盗窃公司财物，单位是否也无权要求员工赔偿损失呢？如果员工故意行为给单位造成损失，单位可以要求员工进行赔偿，为何对于员工过失给单位造成损失，单位就无权要求赔偿呢？
其实，即使劳动法、劳动合同法没有明确规定，单位要求员工赔偿的理由和法律依据也非常简单和清楚。劳动合同也是一种合同，员工和企业之间存在合同关系，无论是基于合同法的违约责任，还是基于侵权法的侵权责任，单位都有权要求员工承担赔偿责任。因此，问题不在于要不要赔偿的问题，而是赔多少、怎么赔的问题。考虑到员工的职业风险，员工职务行为的利益归属于单位，所以不应让员工承担或分担过多的风险和责任，在追究员工的赔偿责任时，员工只应根据其过错承担相应的、或者小部分的赔偿责任，这样一方面可以加强员工的责任心，另一方面也可以防止单位将所有的风险转嫁给员工。
（以上系根据公开报道内容，就本案可能涉及的劳动法问题，所做的简要法律分析，欢迎各位留言讨论。）
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