劳动合同法实施与修订对劳动法律师业务的影响
2018年2月2日,全国律协劳动与社会保障法专业委员会在北京召开“纪念劳动合同法实施十周年暨展望劳动法立法发展趋势研讨会”,本人有幸参加了本次研讨会,并应邀在“劳动合同法实施与修订对劳动法律师业务的影响”的专题讨论环节做了主题发言。
这次的研讨会日程安排非常紧凑,嘉宾阵容强大,研讨内容非常丰富。
上午的开幕式及主题演讲环节,全国人大常委、全国人大法律委员会副主任张鸣起,原全国人大法工委行政法室副主任张士诚作为嘉宾致辞,向与会者介绍了劳动合同法的立法背景、实施历程以及修法展望等重要内容。十九大代表、中国劳动关系学院法学院院长姜颖教授做了题为“十九大报告精神与《劳动合同法》”的主题演讲。全国律协劳动法专委会主任王建平律师对劳动法专业委员会的十年成就进行了回顾,全国律协劳动法专业委员会的劳模代表发言致辞。北京律协劳动法专业委员会编辑的《咫尺匠心:中国杰出劳动法律师办案手记》、全国律协劳动法专业委员会编辑的《人力资源法务咨询实务指引》两本新书发布。
下午的专题研讨环节,分别就“劳动合同法实施十年来的代表性个案回顾与解析”、“劳动合同法实施中的成绩与不足、修订建议与立法展望”、“劳动合同法实施与修订对劳动法律师业务的影响”这三个专题进行了研讨,中国社会法学会副会长姜俊禄律师做了点评总结。
以下是本人在“劳动合同法实施与修订对劳动法律师业务的影响”的专题研讨环节的发言稿,欢迎各位批评指正。
一、《劳动合同法》的实施对劳动法律师业务的影响,主要是在两个方面促进了劳动法律师业务的发展。
1、《劳动合同法》第14条第2款关于无固定期限劳动合同的规定,导致企业无法通过劳动合同到期与员工终止劳动关系,企业必须具有法定事由符合法定条件才能解雇员工。在此情况下,促使企业需要劳动法律师制定和完善规章制度,进行劳动法合规建设。
2、《劳动合同法》的制定、实施以及宣传,导致劳动者维权意识的觉醒,劳动争议案件大量爆发,很多劳动争议案件,比如加班工资、工伤保险待遇、社会保险纠纷等等,与劳动合同法的内容并无直接关系。但是由于劳动合同法的宣传,以及80后90后用工群体的成长,还有劳动仲裁免费,法院诉讼费10元等多重因素影响,导致劳动争议纠纷高发,这也促进了劳动法律师业务的大发展。
二、《劳动合同法》修订对劳动法律师业务的影响如何,取决于《劳动合同法》修订的方向和尺度。
如果《劳动合同法》只是小修小补,比如:不胜任工作解除无需支付经济补偿、放宽试用期解雇条件、企业可以员工违反职业道德和诚信义务为由解雇等等,那么对律师业务的影响有限。而且,每一次修改法律,涉及到劳动用工管理的变化,都是律师拓展和增长业务的大好机会。
而如果劳动合同法进行大修大改,发生从加强管制到放松管制的方向性变化,比如,关于无固定期限劳动合同,回到《劳动法》企业可以任意签订的立场,企业仍可以通过签订短期劳动合同解决劳动关系终止的问题,则企业通过律师进行规章制度和合规建设的压力和动力丧失,因为《劳动合同法》实施而兴起的劳动法规章制度以及流程建设业务将会大为缩水。
如《劳动合同法》的修订真的走向美国式的个人契约自由、放松解雇保护的路径,则中国的劳动法的未来将会是:双方契约自由约定+劳动保护底线标准+集体谈判协商。劳动法律师业务将会往劳动保护底线标准执行和集体谈判协商两个方向发展。
在目前中国的劳动用工实践中,有一个非常有趣的现象,一方面是一些相对比较规范的外企、国企,因为员工素质较高维权意识较强,劳动争议纠纷频发,需要劳动法律师提供法律服务;另一方面,是一些小微民营企业、血汗工厂,以及经济欠发达地区,由于地方政府的GDP思维对企业的过度保护,以及底层民工维权意识维权能力缺乏,最基本的最低工资、加班工资、社会保险等底线标准没有落实执行,反而没有什么劳动争议,老板通过个人魅力或者强力手段就搞定了,不需要劳动法律师的专业法律服务。
如果劳动合同法的立法方向走向放松管制自由契约的思路,个人认为,劳动法律师可以深入基层,为职工维权,通过法律维权,保护劳动者的合法权益,推进劳动法劳动基准的落地实施,以及法律规范的改进。
比如现在普遍存在的社保缴费不足问题,主要原因在于缴费比例太高,通过大量的诉讼案件,可以倒逼立法修改降低缴费比例,改变目前这种严立法宽执行的现状。
在劳动基本标准外,劳动法律师的另外一个发展方向,就是集体谈判协商。这可能涉及到中国工会制度的重构,以及如何在现行体制下进行一些突破。劳动法律师可以代表企业处理集体纠纷,比如停工罢工事件,比如经济性裁员事宜;劳动法律师也可以代表员工与企业进行集体谈判协商,在工会的体制之内或之外,充分发挥律师在集体谈判协商中的作用。就像曹德旺在美国设厂,工会一方和企业一方,都聘请专业的法律服务机构进行斗法。
三、新时代对劳动关系以及劳动法律师业务的影响
1、新时代对劳动关系的影响:劳动关系泛化的现象在消减,劳动关系的淡化在增加,比如与合伙制度、职工持股制度的结合。
(1)2005年5月25日发布的劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条规定,“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
2014年6月18日最高人民法院发布的《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定 》第三条第一款第(四)项的规定,再次沿袭了由用工单位为农民工工伤买单的思路,并产生了施工单位承担工伤保险责任但与农民工不存在劳动关系的怪胎现象。
2014年12月,经国务院批准,人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会制定印发了“关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见”(人社部发〔2014〕103),做出了工伤优先,项目参保,概算提取,一次参保,全员覆盖的制度安排,并明确交通运输、铁路、水利等相关行业参照执行。2018年1月2日,人力资源社会保障部、交通运输部、水利部、能源局、铁路局、民航局联合发布《关于铁路、公路、水运、水利、能源、机场工程建设项目参加工伤保险工作的通知》,加大力度将在各类工程建设项目中流动就业的农民工纳入工伤保险保障,就铁路、公路、水运、水利、能源、机场(以下简称交通运输等行业)工程建设项目参加工伤保险工作作出安排。
这些政策变化,将本来就是建设工程领域领域的农民工问题,回归到用工伤保险来解决的思路来。这种变化趋势,值得期许。
(2)传统的劳动关系,是在制造企业用工制度的基础上发展起来的。但是,随着科技和时代的发展,在很多的现代企业中,劳动和资本的界限,员工和企业的关系,已经不再像以往那么泾渭分明。比如,碧桂园的员工参股项目、海尔的合伙人计划、华为的全员持股、阿里巴巴的股权激励,等等。在这方面,劳动法律师应当拓宽视角,不应局限于原有的劳动法思维,应当结合公司的发展规划,将企业的发展与员工的利益相结合,为企业和员工提供各种切实可行的合伙计划、股权激励方案。劳动法律师在这方面大有可为。
2、互联网+、大数据、人工智能对包括劳动法律师在内的律师业务的影响
在互联网升级为移动互联网之后,微信的登录界面,是蔚蓝星球下的一个小小的人,在蓝色星光下的孤单个体,既映照出个人的渺小,也反射出个人的无限,就如同微信宣传语所说的,“再微小的个体,也有自己的品牌。”个人是孤单的,也是渺小的,但是,当微信成为一种生活方式,通过微信,你可以跨越时间和空间的限制,连接一切,连接无限,和越来越多的人发生联系。越来越多的律师通过微信群、朋友圈和公众号拓展业务。
在裁判文书公开的大数据时代,除了非常重要的劳动合同法修改之外,对于现有劳动法律规章的清理整理、对裁判文书裁判规则的梳理,也非常重要。通过这些梳理和整理,形成明确的规则,然后通过人工智能的方式,形成一个一个明确的劳动法问答,让法律对每个人而言都触手可及。如果做到了这一点,也就完成了普法任务,劳动法律师也无法像以前那样利用信息不对称的优势以低端的普法式的法律服务来获取收入和开拓市场。
因此,以后的劳动法律师业务,一定是先进的人工智能公司为广大的企业和员工提供高频度底层次的法律服务,从事普通劳动法咨询、培训的劳动法律师的业务将会受到根本性影响;而劳动法律师将只能走向高端,比如集体谈判协商、股权激励计划的制定与实施,等等。