【专题解读】江苏高院建设工程案件解答之七：建设工程价款优先受偿权

章浩

2018年6月26日江苏省高级人民法院发布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（下称《解答》），对建工案件管辖、合同效力、工程价款结算、工程价款优先受偿权、民事责任承担五个方面进行了统一规范。笔者结合最高院观点及江苏高院之前发布的观点等对《解答》逐一进行解析。

四、建设工程价款优先受偿权

19．承包人放弃建设工程价款优先受偿权的效力如何认定？

法律并未禁止承包人放弃建设工程价款优先受偿权。承包人自愿放弃建设工程价款优先受偿权的，只涉及承包人自身利益的，该放弃行为有效。但该放弃行为损害实际施工人等第三人利益的，对该第三人不产生效力。

 

【相关规定】

《中华人民共和国合同法》

第二百八十六条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《全国民事审判工作会议纪要》（2015年）

七、关于建设工程施工合同纠纷案件

（三）关于建设工程价款优先受偿权问题

52、第一种意见：发包人与承包人在建设工程施工合同中约定承包人预先放弃行使优先受偿权，承包人起诉请求确认上述约定无效的，人民法院应在确定该预先放弃承包人真实意思的基础上，对承包人的请求不予支持。

第二种意见：发包人与承包人在建设工程施工合同中约定承包人预先放弃行使优先受偿权，承包人起诉请求确认上述约定无效的，人民法院应对该请求予以支持。

最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）征求意见稿》

第三十五条【优先受偿权放弃的效力】

承包人与发包人约定不行使优先受偿权后，又请求行使优先受偿权的，人民法院不予支持。

第三十六条 【承包人优先受偿权与其他权利的顺位】

承包人工程价款优先受偿权优先于其承建工程上设立的抵押权和其他债权。发包人以建设工程设定抵押权为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

发包人以其不是建设工程项目建设单位或者建设工程已经转让第三人所有抗辩承包人优先受偿权的，人民法院不予支持。但应当追加建设工程项目建设单位或者工程项目受让人作为无独立请求权第三人参加诉讼。

 

【解析】

1、放弃优先受偿权究其主要原因，是因为此法定优先权优于该建设工程上设立的抵押权和其他的一般债权。而发包人为了融资需要，往往会向银行贷款并将工程进行抵押，而该抵押权又落后于法定的建设工程价款的优先受偿权，因此银行为减少放贷风险，要求发包人与承包人签订放弃优先受偿权的条款作为其向发包人提供贷款的前提条件。客观上承包人均是由于弱势地位被迫签订的此协议，往往并非承包人的真实意思表示。因此司法理论界一直存在争议，认为（1）该优先受偿权是法定权利，法定权利不能约定放弃，（2）该权利属于民事权利，“法无禁止既自由”的原则下，承包人可自由处分自己的权利。此次江苏高院《解答》明确了（1）承包人有权放弃建设工程价款优先受偿权；（2）如损害了实际施工人等第三人利益的，则对该第三人无效。但是考虑到承包人在行业中的弱势地位，实际上无法理解存在承包人自愿放弃优先权的理由。笔者更加倾向于规定不能约定放弃优先权。

2、结合江苏高院《解答》第15、16条的规定，实际上本次解答从根本上认可了“实际施工人”的特殊身份，对于“实际施工人”赋予了完整、独立的优先权主张的权利。

 

20．工程款债权转让的，建设工程价款优先受偿权是否一并转让？

建设工程价款优先受偿权依附于工程款债权，承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款优先受偿权随之转让。受让人是否实际享有建设工程价款优先受偿权，仍应进行实体审查。

 

【相关规定】

《中华人民共和国合同法》

第七十九条　债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。

第八十条　债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。

债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。

第八十一条 债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。

第八十二条 债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。

第二百八十六条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《中华人民共和国物权法》

第一百九十二条  抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》

第二十七条  债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》

第二十八条  保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

《民事审判指导与参考》2016年第1辑（总第65辑）【民事审判信箱】

建设工程债权转让后，受让人是否享有优先受偿权？

建设工程债权转让后，受让人也应享有优先受偿权。建设工程承包人转让其在施工中形成的债权，受让人基于债权的转让而取得工程款债权，因而其应当享有该工程款的优先受偿权。法定优先权属于担保物权，具有一定的追及效力，其功能是担保工程款优先支付，该权利依附于所担保的工程而存在，即使被担保的工程发生转让，也不影响承包人优先受偿权的行使。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》

第二十条 承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款的优先受偿权随之转让。

《江苏省高级人法院建设工程施工合同案件审理指南》（2010年）

七、建设工程施工合同工程款的认定

（二）建设工程价款优先受偿权

建设工程已经竣工的，发包人拖欠应当支付的工程款，承包人主张对工程行使优先受偿权是较为常见的争议之一。

因承包人不具备工程开发建设的主体资格，即使赋予其留置权也根本无法办理所建工程的产权手续，且建设工程施工合同也没有赋予承包人的留置权。为保护承包人的合法权益，在发包人无力支付工程款时，根据最高人民法院相关批复的意见，建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，但消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

建设工程款优先受偿权属于法定抵押权，担保的是工程款债权，主债权转让的，担保物权应一并转让。根据法律条文的表述并不能确定工程款优先受偿权具有人身专属性，故工程款债权转让给他人的，优先受偿权应随之转让。

 

【解析】