约定或裁或审，是全部无效，还是部分无效？

一、如何约定有效的仲裁条款

根据《中华人民共和国仲裁法》第十六条的规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：(一)请求仲裁的意思表示；(二)仲裁事项；(三)选定的仲裁委员会。仲裁事项和选定的仲裁委员会，若这两项没有约定或约定不明，且又未达成补充协议的，仲裁协议无效。

二、如何约定有效的诉讼管辖

首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。如果约定管辖法院违反级别管辖和专属管理的，约定管辖无效。（专属管辖范围：因不动产纠纷提起的诉讼、因港口作业中发生纠纷提起的诉讼、因继承遗产纠纷提起的诉讼等）

其次，如何界定“合同履行地”的问题，根据《民诉法解释》第十八条的规定，确定合同履行地法院管辖时，分三步：第一，当事人在合同中对合同履行地点有约定的，则按照约定确定合同履行地，从而确定管辖法院，除该条第三款规定情形外，不考虑该合同是否已经实际履行以及实际履行地点是否与约定的不同。第二，如果当事人在合同中对履行地点没有约定或者约定不明确的，则按照合同纠纷中争议标的的种类来分别确定合同履行地。具体分为三种情形：①若争议的标的是给付货币的，则以接收货币一方的所在地为合同履行地；②若争议标的为交付不动产的，以不动产所在地作为合同的履行地；③若争议标的为前述给付货币和交付不动产之外的其他标的的，如动产、财产权利的交付等，则以履行义务一方的所在地为合同履行地。第三，《民诉法解释》规定了按照合同履行地确定管辖法院的两种特例，一种是当事人虽然在合同中约定了履行地，但没有实际履行，且当事人住所地都不在合同中约定的履行地点的，则直接由被告住所地人民法院管辖，不再适用合同履行地确定管辖法院；另一种是当事人在合同中没有约定履行地点或者约定不明的，即时结清的合同，则直接以实际交易行为地为合同履行地。

三、约定“或裁或审”的后果

最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释第七条规定：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。”按照该司法解释，仲裁协议无效。然而，仲裁协议无效后，合同中的该争议解决条款是整体无效，还是仅仅关于仲裁部分的约定无效？ 

（一）认定争议解决条款整体无效

案例一：江苏省扬州市中级人民法院（2016）苏10民辖终96号《扬州市飞达桥架电控设备有限公司与姚永华、徐风州管辖裁定书》中，法院认为，本案中，……根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国仲裁法﹥若干问题的解释》第七条的规定，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。本案中，飞达公司与徐风州签订的《采购合同》第六条明确约定解决争议有两种方式，一是提交扬州仲裁委员会仲裁，二是向供方人民法院提起诉讼。故该仲裁协议无效，而该合同条款约定了两种相互排斥的纠纷解决方式，应当认定该约定条款整体无效。本案应依据法定管辖原则来确定管辖法院。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

案例二：江苏省南通市中级人民法院（2014）通中民辖终字第0026号《南通华润建设工程有限公司与牛津（南通）科技创新有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书》中，法院认为：……二、关于仲裁条款的效力。首先，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国仲裁法﹥若干问题的解释》第七条规定，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。案涉建筑施工合同第37条约定的内容，显属上述法定情形相符，该约定中的仲裁协议条款应属无效。其次，“或审或裁”，属当事人约定了两个互相排斥的纠纷解决方式。就诉讼而言，双方当事人约定的管辖条款，应具有单一性、排他性，故应认定该条争议解决的条款整体无效，故本案应根据法定管辖原则来确定管辖法院。综上，一审法院根据法定管辖原则来确认本案管辖权，并据此受理本案并无不当。

（二）认为争议解决条款中关于仲裁与诉讼的约定是可分割的，即关于仲裁的约定无效，但关于诉讼的管辖约定有效。

案例一：最高人民法院（2013）民二终字第85号《江门市江磁电工企业有限公司与云南铜业股份有限公司买卖合同纠纷二审民事裁定书》中，云南铜业公司起诉江磁电工公司偿还欠款的主要依据是双方于2011年12月23日签订的《电工用铜线坯买卖合同》和《阴极铜买卖合同》。该两份合同在第十一条均约定合同争议的解决方式是：“凡因执行本协议所发生的一切争执，双方应友好协商解决，如果协商不能获得解决，则可选择仲裁，或者向合同签订所在地的人民法院通过诉讼解决。”最高法院二审认为，因上述合同约定了争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉，按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（法释〔2006〕7号）第七条的规定，该争议解决方式中关于仲裁的约定应当认定无效，但其中关于诉讼管辖条款的约定符合法律规定，仍然有效，对双方当事人具有约束力。江磁电工公司关于既约定了诉讼管辖又约定了仲裁管辖的协议无效的主张系对法律条文的错误理解，其该项上诉理由不能成立。

案例二：上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民一（民）终字第155号《吴桐诉上海奥泽涂料有限公司买卖合同纠纷一案二审》中，法院认为：本案系买卖合同纠纷，涉案《供销合同》第九条约定“解决合同纠纷方式，双方协商解决或请上海市供方所在地法院解决”，第十二条又约定“如发生争议，由供方所在地仲裁机关及法院解决”。当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议依法应为无效，因此本案应按双方约定，由供方所在地法院管辖。

 

四、小结

综上，在司法实践中，一种处理意见认为，“或裁或审”条款实际上同时约定了仲裁和诉讼这两种相互排斥的争议解决方式，从而导致争议的管辖权不明，因此无论是仲裁协议还是诉讼管辖约定均属于无效约定，应当按法定的诉讼管辖规则重新确定案件的管辖法院；另一种意见则认为，“或裁或审”条款中同时约定了仲裁和诉讼两种争议解决方式，没有排除法院的诉讼管辖权，因此仲裁协议无效，但诉讼管辖的约定并非一并归于无效，如果该诉讼管辖约定符合《民事诉讼法》中关于约定管辖的规定，应当认定该约定有效，并根据该约定确定案件的管辖法院。

因此，为避免不必要的程序争议，我们建议，在约定争议解决条款时，要么约定明确的仲裁机构，要么约定法院管辖，不要约定或裁或审条款。