江苏省竞业限制纠纷争议焦点问题及裁判观点（下）
江苏云崖律师事务所 张继红 律师
引言：
本人根据Alpha案例库，检索了江苏省2019年以前涉及竞业限制纠纷的256份裁判文书，整理、分析主要争议问题及裁判观点，以期总结出本地司法裁判规律，指导实践。
问题十一、是否违反竞业限制约定应由哪一方承担举证责任?如何举证?
是否违反《保密及竞业限制协议》中关于竞业限制约定的问题，原公司对此应承担举证责任。原公司应当举证证明劳动者的新用人单位，及新用人单位与原公司系生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系存在同业竞争关系。
根据原公司提供的证据，新公司法定代表人或员工每月基本向劳动者支付数额较为固定的款项，且该劳动者住房公积金关系与新公司的员工社会保险费缴纳的单位相同，故上述款项具有劳动报酬的特征。新公司与原公司系生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他单位。原公司提供的证据对证明劳动者违反竞业限制的约定达到了高度盖然性的要求，可以认定劳动者在竞业限制期限内从事与原公司有同类业务竞争关系的工作，构成违约。
参考案例：江苏省南京市中级人民法院 南京德朔实业有限公司与徐兵兵竞业限制纠纷二审民事判决书 （2017）苏01民终4739号
（十二）劳动者在约定支付竞业限制补偿金日之前违反竞业限制约定，原用人单位可否不支付竞业限制补偿金并要求劳动者支付违约金?
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。《竞业限制条款》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的规定，应为合法有效，双方应履行相应的义务。劳动者离职后违反竞业限制约定，且违反竞业限制时尚未到公司应向劳动者支付竞业限制补偿金时间，劳动者以公司未履行支付竞业补偿金义务为由，主张可以不履行《竞业限制条款》的主张不能成立，劳动者在该期间违反竞业限制义务，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条之规定及双方竞业限制条款约定，向公司支付竞业限制违约金。
参考案例：南京市鼓楼区人民法院 原告顾东成与被告江苏中广置业有限公司竞业限制纠纷一案的民事判决书 （2017）苏0106民初7898号、南京市中级人民法院 （2017）苏01民终8960号
南京市鼓楼区人民法院 原告朱军华与被告江苏中广置业有限公司竞业限制纠纷一案的民事判决书 （2017）苏0106民初7893号
（十三）、新用人单位是否需要对劳动者违反竞业限制违约赔偿责任承担连带责任?
关于新用人单位对劳动者的竞业限制违约金是否需要承担连带责任问题，竞业限制协议双方为原用人单位和劳动者，原用人单位要求新用人单位对劳动者违约责任需要承担连带责任的主张与本案不属同一法律关系，故不予支持。
参考案例：江苏省常州市中级人民法院 常州灵通面料科技有限公司与吴敏、常州琪泰纺织品有限公司竞业限制纠纷二审民事判决书 （2017）苏04民终2136号
（十四）公司未加盖公章的《保密协议》是否有效？
订立的保密协议书载明“协议自甲、乙双方签字盖章之日起生效”，但在劳动者已经签名的情况下，公司作为甲方未加盖印章，该协议因公司的原因至今尚未发生法律效力。公司依据未生效的《保密协议书》向劳动者主张权利，于法无据。
参考案例：南京市雨花台区人民法院 原告南京酷软软件有限公司与被告陆洲竞业限制、保密协议纠纷一审民事判决书 （2018）苏0114民初109号
（十五）竞业限制协议中部分条款超出法律强制性规定，协议是部分无效还是全部无效?
双方约定竞业限制期为三年，已超出法律关于竞业限制期限不得超过二年的规定，故双方签订的竞业限制协议中超出法律强制性的部分无效。其次，双方签订的竞业限制协议约定补偿费的补偿标准明显低于劳动者离职前12个月月平均工资的1/3，故该条款中约定的低于法律法规强制性规定部分属无效。虽然协议中关于竞业限制期限和经济补偿数额的条款违反法律强制性规定，部分无效，依法应当予以调整，但该份协议系双方真实意思表示，虽有部分条款无效，但不影响其他条款效力，其他部分仍然有效。
依据《江苏省劳动合同条例》第二十八条第一款、第二款的规定，用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务，但劳动者已经履行的，有权要求用人单位给予经济补偿。
参考案例：（2016）苏05民终5546号 苏州恒远精密数控设备有限公司与陆菊花、杭州卡沃自动化科技有限公司竞业限制纠纷二审民事判决书
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