周缘求律师：如何成立业主大会和业主委员会

2009年12月1日，住房和城乡建设部发布建房[2009]274号通知，公布了《业主大会和业主委员会指导规则》（下称《指导规则》），自2010年1月1日起施行，此前的《业主大会规程》（建住房[2003]131号）同时废止。

 

国人大多喜欢对民主、自由和法治这些大词放言高论，但对民主的细节、法治的落实却缺乏关注的兴趣和身体力行的耐心，但实际上，民主可以从身边的生活开始，法治更需要具体的程序和制度来保障。因此，《宪法》中的公民权利和自由，需要包括《物权法》在内的民商法律具体体现和规范，而《物权法》中业主建筑物区分所有权中的共有权、管理权，则需要业主大会和业主委员会的有效运行才能落到实处。

本人向来认为，就民主的制度建设而言，与百姓平常生活最为密切的，在民事活动中，为小区的业主大会和业主委员会，在商事活动中，为公司治理中的股东会、董事会、监事会的相互分权制衡。规则和程序或许稍显枯燥，但徒法不足以自行，权利更需要行使。

鉴此，本文不揣浅陋，根据《指导规则》的相关内容，就业主大会和业主委员会的成立和运作，作一简要解读和梳理，供有心人参考。

一、业主大会

1、成立条件

物业管理区域内，已交付的专有部分面积超过建筑物总面积50%时，建设单位应当按照物业所在地的区、县房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府（下称主管部门）的要求，按照《指导规则》第八条的规定，及时报送筹备首次业主大会会议所需的文件资料。

2、筹备

符合成立业主大会条件的，主管部门应当在收到业主提出筹备的书面申请后60日内，负责组织、指导成立首次业主大会会议筹备组。

筹备组由业主代表、建设单位代表、街道办事处、乡镇人民政府代表和居民委员会代表组成。成员人数应为单数，其中业主代表人数不低于筹备组人数的一半，组长由街道办事处、乡镇人民政府代表担任。

筹备组应当将成员名单以书面形式在物业管理区域内公告。筹备组应当按照《指导规则》第十二条的规定做好相关筹备工作，并应在组成之日起90日内完成筹备工作，组织召开首次业主大会会议。

筹备组应当在首次业主大会会议召开15日前以书面形式在物业管理区域内公告。业主对公告内容有异议的，筹备组应当记录并作出答复。

3、召开

（1）投票权

业主的投票权数由专有部分面积和业主人数确定。

（2）权限

业主大会有权决定以下事项：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会委员；（四）制定物业服务内容、标准以及物业服务收费方案；（五）选聘和解聘物业服务企业；（六）筹集和使用专项维修资金；（七）改建、重建建筑物及其附属设施；（八）改变共有部分的用途；（九）利用共有部分进行经营以及所得收益的分配与使用；（十）法律法规或者管理规约确定应由业主共同决定的事项。

业主大会就上述第（六）、（七）项事项作出决定时，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意，决定其他事项时，应当经专有部分占建筑物总面积过半数且占总人数过半数的业主同意。

（3）业主的权利限制

业主拒付物业服务费，不缴存专项维修资金以及实施其他损害业主共同权益行为的，业主大会可以在管理规约和业主大会议事规则中对其共同管理权的行使予以限制。

（4）会议形式

业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。

采用书面征求意见形式的，应当将征求意见书送交每一位业主；无法送达的，应当在物业管理区域内公告。凡需投票表决的，表决意见应由业主本人签名。
二、业主委员会

1、选举

业主委员会由业主大会会议选举产生，由5至11人单数组成。业主委员会委员出应当是物业管理区域内的业主外，还应当符合《指导规则》第三十一条规定的条件。

2、任期和表决权

业主委员会委员实行任期制，每届任期不超过5年，可连选连任，所有的业主委员会委员具有同等的表决权。

业主委员会会议应有过半数的委员出席，作出的决定必须经全体委员过半数以上同意。

必须特别提醒注意的是，业主因故不能参加业主大会会议的，可以书面委托代理人参加业主大会会议，但业主委员会委员不能委托代理人参加会议。

3、职责

业主委员会的职责有：（一）执行业主大会的决定和决议；（二）召集业主大会会议，报告物业管理实施情况；（三）与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同；（四）及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业服务企业履行物业服务合同；（五）监督管理规约的实施；（六）督促业主交纳物业服务费及其他相关费用；（七）组织和监督专项维修资金的筹集和使用；（八）调解业主之间因物业使用、维护和管理产生的纠纷；（九）业主大会赋予的其他职责。

4、公开

（1）业主委员会应当按照《指导规则》第三十六条的规定向全体业主公布相关情况和资料。

（2）业主委员会应当于会议召开7日前，在物业管理区域内公告业主委员会会议的内容和议程，听取业主的意见和建议，并自作出决定之日起3日内在物业管理区域内进行公告。

5、委员资格的终止和补选

（1）有下列情况之一的，业主委员会委员资格自行终止：（一）因物业转让、灭失等原因不再是业主的；（二）丧失民事行为能力的；（三）依法被限制人身自由的；（四）法律、法规以及管理规约规定的其他情形。

（2）业主委员会委员有下列情况之一的，由业主委员会三分之一以上委员或者持有20%以上投票权数的业主提议，业主大会或者业主委员会根据业主大会的授权，可以决定是否终止其委员资格：（一）以书面方式提出辞职请求的；（二）不履行委员职责的；（三）利用委员资格谋取私利的；（四）拒不履行业主义务的；（五）侵害他人合法权益的；（六）因其他原因不宜担任业主委员会委员的。

（3）业主委员会任期内，委员出现空缺时，应当及时补足。业主委员会委员候补办法由业主大会决定或者在业主大会议事规则中规定。业主委员会委员人数不足总数的二分之一时，应当召开业主大会临时会议，重新选举业主委员会。

6、移交

业主委员会委员资格终止的，应当自终止之日起3日内将其保管的档案资料、印章及其他属于全体业主所有的财物移交业主委员会。拒不移交所保管的档案资料、印章及其他属于全体业主所有的财物的，其他业主委员会委员可以请求物业所在地的公安机关协助移交。

业主委员会应当自任期届满之日起10日内，将其保管的档案资料、印章及其他属于业主大会所有的财物移交新一届业主委员会。拒不移交所保管的档案资料、印章及其他属于全体业主所有的财物的，新一届业主委员会可以请求物业所在地的公安机关协助移交。

如前文所述，业主大会和业主委员会是业主对物业行使共有权和管理权的组织机构和手段，在业主大会和业主委员会不能正常有效运转时，《指导规则》在第四章以十三个条款规定了一些替代性方法和救济性措施，对于业主大会和业主委员会的有效运作，无疑具有十分积极的意义。但在本人看来，业主大会和业主委员会本属于业主为了有效行使私权利的一种自治组织，应属于民众私法自治的范畴，国家公权力具有指导和监督的职责，但不宜过分干预自治组织的内部运行和私人权利的行使。而在《指导规则》的部分条款中，却存在公权力干预私权利、公私不分的嫌疑。

比如，《指导规则》第五十八条规定：“因客观原因未能选举产生业主委员会或者业主委员会人数不足总数的二分之一的，新一届业主委员会产生之前，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业主委员会的职责。”以居民委员会代行业主委员会的职责，虽然可以收到解决实际困境的效果，但也存在混淆两者性质、功能的负面影响。

再比如，《指导规则》第五十九条规定：“业主大会、业主委员会作出的决定违反法律法规的，物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。”

对此，本人认为，区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府作为业主大会和业主委员会的主管部门，负有指导和监督的权力和职责，但是，业主大会和业主委员会毕竟不是房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府的下属机构，这些主管部门和地方政府也不是法律规定的审判、仲裁机构，《指导规则》却赋予其撤销业主大会和业主委员会决定的权力，这一规定的初衷和出发点也许不错，但却存在以公权力干预私权利、行政权替代司法权的嫌疑。

概言之，国家已经制定了依法治国的大政方略，但民主法治的理想和目标，更需要我们从现在做起，从身边事做起，而业主大会和业主委员会的成立和有效运作，就可以作为一个不错的起点。