司考出题者不懂实务？浅谈劳动者缴纳养老保险的途径
作者|江苏云崖律师事务所 万浩中
2017年国家司法考试试卷一：
72.农民姚某于2016年3月8日进入红海公司工作，双方未签订书面劳动合同，红海公司也未给姚某缴纳基本养老保险，姚某向社保机构缴纳了基本养老保险费。同年12月8日，姚某以红海公司未为其缴纳社会保险为由申请辞职。经查，姚某的工资属于所在地最低工资标准额。关于此事，下列哪些说法是正确的?
A.姚某自2016年3月8日起即与红海公司建立劳动关系
B.红海公司自2016年4月8日起，应向姚某每月支付两倍的工资
C.姚某应参加新型农村社会养老保险，而不应参加基本养老保险
D.姚某就红海公司未缴养老保险费而发生争议的，可要求社保行政部门或社保费征收机构处理
笔者认为本题答案应为ABD
解析
A选项考查了劳动关系建立时间问题。《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”劳动关系的建立时间以“用工之日”为计算时间节点，无论有无签订劳动合同，劳动者开始工作了，就算与公司建立了劳动关系。本题题干中表述：“农民姚某于2016年3月8日进入红海公司工作”，因此，建立劳动关系第时间为2016年3月8日，A选项正确。
B选项考查了双倍工资支付条件及最低工资问题。《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本题中用工之日为2016年3月8日，计算可知到2016年4月7日为满一个月，自2016年4月8日起为超过一个月，因此，红海公司应当自2016年4月8日期向姚某每月支付两倍工资。
本选项还隐晦地考查了最低工资的问题。《劳动法》第四十八条第二款规定：“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”本题题干中表述：“姚某的工资属于所在地最低工资标准额”，姚某的工资数额符合法律规定，B选项正确。
如果姚某的工资低于最低工资标准额的，红海公司须双倍支付的工资数额应当为最低工资标准额。
C选项不难，《社会保险法》第十条规定：“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”姚某已经和红海公司建立了劳动关系，为红海公司的职工，应当参加基本养老保险，C选项错误。
D选项也是法律有明确规定的，《社会保险法》第八十三条第三款规定：“个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼。用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。”从此条规定看，D选项正确。
司法考试的题目多考查考生对于法条的理解，参加考试的考生也是多数没有实务经验的，因此，对于题目的答案无须过多参考实务经验，只要符合法律规定即可。
但是，笔者认为，本题题干中“红海公司也未给姚某缴纳基本养老保险，姚某向社保机构缴纳了基本养老保险费”的表述，值得结合实务经验讨论一下。姚某缴纳基本养老保险费，共有以下几种可能：
（一）姚某以红海公司职工的名义缴纳。这是法律规定的途径，但是题干中表述，红海公司未给姚某缴纳基本养老保险，姚某向社保机构缴纳了基本养老保险费。在这一前提下，只有一种可能，红海公司给姚某办理了缴费手续但是未承担应当承担的费用。红海公司办理了缴费手续，但是姚某自行承担了所有的费用，包括本应由红海公司缴纳的费用，此时姚某如果要求红海公司返还其应当承担的费用，笔者认为这是民事纠纷，不应通过仲裁或者行政程序处理。
（二）姚某通过其他单位代为缴纳。这种做法是违法的，如果这种情况下姚某要求社保行政部门或社保费征收机构处理，是对其不利的。
（三）以个人名义缴纳。如果红海公司没有为其办理缴费手续，姚某合法缴纳基本养老保险的途径只有以个人名义缴纳。此时发生争议，姚某可要求社保行政部门或社保费征收机构处理。
结语
以上的讨论，对于做题没有用处，笔者认为“姚某向社保机构缴纳了基本养老保险费”这半句有点画蛇添足，反而容易使有实务经验的考生过多考虑，删除后并不影响本题的作答。至于出题人如此出题是否有什么深意，期待标准答案的公布。
在此祝各位考生顺利通过司法考试！
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