聘用竞争企业离职员工的商业秘密法律风险与防范

  企业招聘了同行业竞争对手的离职员工，却接到了员工老东家的律师函，提示企业注意因该招聘行为而可能发生的侵犯职工老东家商业秘密的法律风险。面对“雷区”、“红线”满篇的律师函，很多企业开始犹豫要不要“惹麻烦”，但如此经验丰富的人才不招岂不是浪费？离职员工表示很受伤，难道有技术经验反而在市场上不吃香了？就此话题，我们来聊聊，企业在聘用同行业竞争对手离职员工时，会存在哪些商业秘密法律风险？又要注意做些什么呢？

首先，企业招聘此类离职人员时，就约定好不使用老东家的商业秘密，等到被起诉时，就以此来抗辩，这样的抗辩会得到法院支持吗？根据《江苏省高级人民法院关于审理商业秘密案件有关问题的意见》第十五条的相关规定：“法人或其他组织与被聘用人在合同中约定不使用被聘用人掌握的他人商业秘密的，不能当然地成为法人或其他组织侵权免责事由”，可见，用人单位在雇佣属于竞争对手的离职员工时，仅以与员工约定了不使用老东家的商业秘密为由进行侵权抗辩，是得不到法院支持的。

    其次，企业在招聘此类离职员工时，需预防竞争对手的恶意诋毁行为。商业竞争中，对竞争对手离职员工的雇佣行为往往会被冠上“挖墙脚”的恶意竞争嫌疑；同时，基于商业秘密侵权的判定原则是“接触+实质性相似”，老东家所发律师函往往会告知该离职员工已经“接触”了其相应的商业秘密；而在商业秘密的保护过程中，有一些权利人为了打击竞争对手、谋取市场份额，有时也会采取恶意诉讼的方式来制止权利人对合法信息的使用。因此，企业首要严格做好此类离职员工的聘用管理工作，必须是通过整正当方式招聘此类离职员工，并制作专用《调查书》、《承诺书》，对此类员工的真实履职情况进行充分的调查，并要求员工承诺不要在工作过程中使用原单位的商业秘密，此后做好相关存档工作；同时，最重要的是，企业应保存好合法权利的相关证据，如保存好企业通过反向工程或其他正当途径掌握他人商业秘密的所有材料，以证明其自身合法权利。

    再次，企业需提升法律意识，杜绝使用有关竞争对手商业秘密的材料和信息。在企业运营中，当使用此类离职员工提供的信息前，应充分了解其信息的来源，并要求提供者出具来源合法的书面《说明》，避免使用其带来的老东家的商业秘密；同时，企业还需做好商业秘密的保密检查工作，严格控制员工特别是此类聘用员工在企业工作电脑上使用U盘等拷贝存储工具；此外，技术研发人员在同类技术研究项目上，其研究思维时延续性的，因此随着此类技术研发人员的入职，新东家的产品信息有可能会由此而产生与该员工老东家商业秘密实质相似的变化，若因此情形而被诉侵犯商业秘密，企业可强调明确其非无主观故意，即该员工在其中所起的作用完全是由于员工个人工作技能使然，非故意泄露老东家的商业秘密，企业亦无此主观故意，尽力促使法院在维护前雇主利益与离职职工利益、企业商业秘密与社会整体技术进步寻求平衡中作出选择。

    最后，此类职工离职后，利用其在老东家任职时掌握和接触的商业秘密的基础，有可能做出新的技术成果或创新，那么，这样的新成果新创新因涉及老东家的商业秘密，是否无法使用？我国法律并未绝对禁止员工离开原单位后在有限的范围内使用原单位技术秘密的权利，反而规定，职工离职后，利用其任职时掌握和接触的原单位的商业秘密，并在此基础上做出新的技术成果或创新，有权就新的技术成果或创新予以实施或者使用；但是，新东家如果要实施或者使用离职员工的上述新成果新技术，需要注意的是，实施使用上述新成果新技术如须同时利用员工老东家的商业秘密的，应当征得老东家的同意，并支付相应的使用费，同时还应当将使用限定在合理的范围之内，即绝不能将相关技术信息运用于有竞争关系的经营业务中，否则，则很可能构成商业秘密的侵权。