VIE架构何去何从？——《外商投资法》及《实施条例（征求意见稿）》相继发布后的思考
陈煜佳
目前，我国的互联网公司、技术服务类公司、文化娱乐类公司大量采用了VIE架构进行海外上市，《外商投资法》以及《实施条例征求意见稿》也已经相继发布。在《外商投资法》实施后，是否会对VIE架构造成冲击和影响？因此，VIE架构的具体模式、形成原因及优势、2015年《外商投资法》（草案征求意见稿）中对协议控制的阐述及实际操作指引以及现状下的VIE架构运行需要注意的风险都是值得深入探讨和研究的问题。
《中华人民共和国外商投资法》（下称“《外商投资法》”）将从2020年1月1日起施行，《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》（下称“外资三法”）将同时废止。（相关链接：云崖涉外/《外商投资法》时代即将到来，外资企业需要注意些什么？）
2019年11月1日，司法部、商务部和发展改革委公布了《中华人民共和国外商投资法实施条例（征求意见稿）》（下称“《实施条例征求意见稿》”），从投资促进、投资保护、投资管理等方面对外商投资法的实施制定了具体的措施及条例。其中第三十五条值得我们注意：“中国的自然人、法人或者其他组织在中国境外设立的全资企业在中国境内投资的，经国务院有关主管部门审核并报国务院批准，可以不受外商投资负面清单规定的有关准入特别管理措施的限制。”
目前的实践操作中，受限于外资准入限制、权益融资不畅、商务部等六部委发布《关于外国投资者并购境内企业的规定》（下称“10号文”）规制境外间接上市等原因，采用VIE（协议控制）架构几乎成为境内电信、媒体、科技类企业海外上市的默认途径[ 柴珂楠：《论<外国投资法>（草案征求意见稿）对“协议控制”架构的影响》，《南方金融》，2015年第6期，第89页。]。本文将针对VIE架构的基本操作方式、产生背景及优势、2015年《外商投资法》（草案征求意见稿）对协议控制问题的处理意见、《外商投资法》及《实施条例征求意见稿》的发布后VIE架构的走向以及《外商投资法》背景下VIE架构在实践操作中需要注意的问题进行阐述与探讨。
（一）VIE架构的基本操作方式
VIE模式，即Variable Interest Entities模式，翻译为“可变利益实体”。即由创始股东在境外成立一拟上市的母公司，由该母公司在香港设立一家壳公司，再由该香港壳公司在中国境内设立一家外商独资企业（“WOFE”），WOFE通过与中国境内的企业签署一系列协议（“控制协议”），从而控制境内企业经营。如下图所示：
（二）VIE架构的产生背景及优势
1、规避行业壁垒
在现行的外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）（下称：2019年外资负面清单）中，信息传输、软件和信息技术服务业，科学研究和技术服务业以及文化、体育和娱乐业等领域依旧属于外商投资准入负面清单（相关链接：新法速递/新版外资准入负面清单今日发布），此类公司较大的资金需求导致了境外上市的需求，在这种情况下，VIE架构为境外资本间接投资被限制或禁止的产业领域提供可能。以互联网公司为例，在2019年外资负面清单中第21条明确了禁止外商投资互联网相关行业，在此情况下，通过搭建VIE架构，国内公司（经营实体）则可以办理相应增值电信业务经营许可证（信息服务类）ICP及网络文化经营许可证等，不会受到外商投资领域法律法规的限制，且可在境外通过VIE架构的方式上市。
2、搭建红筹模式上市受限
红筹模式，即境内企业或个人先在境外设立特殊目的公司（SPV），再由SPV返程投资收购中国境内实体运营公司的股权或以其他方式控制境内运营实体。10号文对特殊目的公司境外上市作出了明确规定，需要报商务部门审批。在实际操作中，搭建红筹模式境外上市的情况受限较多。故大多时候企业会采用VIE架构。
3、便于控制
境内企业的管理遵循我国《公司法》的一般规定，而控制协议如不存在无效、可撤销等情形前提下，境外投资者可以通过决策、资产、财务等层面全面控制境内运营主体（境内企业），从法律层面来说，更为简易便捷。
（三）2015年《外商投资法》（草案征求意见稿）对协议控制问题的处理意见
《外商投资法》（草案征求意见稿）中，将“通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益”以及“境外交易导致境内企业的实际控制权向外国投资者转移的”均视为外国投资的形式。那么，如果《外商投资法》按照该征求意见稿实施，则VIE架构明显符合上述外国投资的形式，通过VIE架构绕开行业壁垒继而进一步在境外上市的模式会被明确禁止。
《外商投资法》（草案征求意见稿）的说明中，对于VIE架构提出了理论界和实务界存在的三种可能的处理方法：
1、外国投资企业需要向国务院相关主管部门申报其受中国投资者实际控制，即可维持协议控制架构。此条的处理方式较为宽松，只需要向主管部门申报即可保留VIE架构；
2、此条的处理方式相对于第1条来说较为严格，外国投资企业需要向国务院主管部门申请认定及主管部门确认其受中国投资者实际控制后，方可保留协议控制架构，至于如何认定、认定标准是什么，还需等待后续进一步解释；
3、外国投资企业需要向国务院相关主管部门申请准入许可，主管部门将会同有关部门综合考虑外国投资企业的实际控制人等因素作出决定。此条描述较为宽泛，有关部门属于哪些部门，主管部门需要综合考虑的各项因素具体是何种因素等问题还需等待后续进一步解释。
《外商投资法》（草案征求意见稿）发布后，理论界和实务界都在等待新发布的《外商投资法》会对协议控制作怎样的安排与定义。
（四）《外商投资法》下VIE架构的走向
纵观2019年发布的《外商投资法》，并未对VIE架构作出任何明确规定。笔者认为，可能是由于在目前的实践操作中，大量上市企业运用了VIE架构，特别是许多大型互联网公司。所以，如何处理VIE架构在《外商投资法》实施下的定位是一个敏感且复杂的问题。所以目前的《外商投资法》并未像2015年《外商投资法》（草案征求意见稿）中对VIE架构进行了一定的理论阐释与实际操作指引。
然而，在《外商投资法》第二条中，将外商投资定义为：直接或者间接在中国境内进行的投资活动，且在该条第（四）款中加入了一条兜底条款：即法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。给外商投资的定义预留了很大的空间。
笔者认为：如果新法仍然不对VIE架构或实际控制等模式作出具体规定，那么现今的外商投资准入依然存在漏洞，企业可通过VIE架构规避外商投资准入的限制门槛；但如果一揽子将VIE架构归并为外商投资，那么对于现有的VIE架构如何处理存在很大的难度。对于目前已采用VIE架构的情况，可以在如增加必要的审批或备案申报等手续后承认其合法性；在今后的外商投资架构中，则明确具体交易架构的合法性与可行性。从稳定经济形势的目的出发，进行新老划断。[ 崔凡、吴嵩博：《<中华人民共和国外商投资法>与外商投资管理新体制的建设》，《国际贸易问题》，2019年第4期，第6页。]
（五）《实施条例征求意见稿》下VIE架构的走向
那么，《实施条例征求意见稿》是否将返程投资完全列入了不属于外商投资范围呢？第三十五条中有两个关键字段：“全资”以及“经国务院有关主管部门审核并报国务院批准”。这两个关键字段将范围从实质和程序上都限缩至很小的范围：即境外公司应为中国自然人、法人或其他组织在境外设立的全资企业，(a)限定了应为中国投资者在境外设立的全资企业，实际VIE架构中，不乏外国投资者或中外合资作为创始股东的情况，明显不符合此条规定，(b)再者，境外公司是否需要中国投资者直接投资的模式？实际VIE架构中，在创始股东和境内投资公司的股东之间往往会有一个境外母公司，那此种情况是否能适用第三十五条的规定呢？；且在程序上需要经过严格的审核报批手续，那么，何种项目有审核的资格？以及如何进行审核报批？都尚未有明确的定论。
（六）《外商投资法》及《实施条例征求意见稿》背景下VIE架构在实践操作中需要注意的问题
虽然《外商投资法》及《实施条例征求意见稿》对于VIE架构未作明确规定，笔者认为，企业在采用VIE架构进行商事活动中，仍应注意以下问题：
1、政策法律风险
在《外商投资法》施行后，VIE模式下的企业可能需接受中国安全审查、信息报告和申请行业准入的义务，在此前提下，VIE架构的搭建必须做到合法合规，否则可能面临大量的后续风险；
2、外汇管制风险
VIE架构搭建成功之后，境外母公司向境内实体运营公司输入运营资金，境内实体运营公司在获得利润后再向境外母公司转出，这些前款的汇入或汇出程序都需要经过我国国家外汇管理部门的批准许可。假如没有办法获得外汇管理部门的行政许可，或者因为外汇管理部门的审批要求严格而采取不合规的操作时，企业就会面临巨大的外汇管制风险。所以企业在运行VIE架构的时候，要密切关注我国的外汇管理最新政策，严格按照政策指引办理外汇操作手续，以规避外汇管制风险。
3、税务风险
在VIE架构下，各个公司之间可能会发生各种关联交易，由于部分交易可能仅仅是出于税务筹划、海外避税等目的，税务机关可能会着重审查与监管。而且，VIE架构一般会涉及多个不同的国家或地区，由于各个国家的税务制度不同，企业可能会将利润转移到赋税较低的国家或地区，在转移定价和股息分配等方面可能会面临税务风险。企业必须针对各个国家的不同情况，在会计师及税务师的帮助下制定合法的税务筹划以避免税务风险，以期合法合规地完成税务筹划。
4、公司控制权风险
由于VIE架构不是采用的传统的控股方式，通过控制公司的股权从而控制公司的运营，而是采用协议控制方式，从法律层面来说，境外母公司对境内实体运营公司没有实际控股，且这一架构在我国法律法规政策的层面上没有加以澄清和规定，至今仍处于灰色地带。一旦双方所签的控制协议因为各种原因在法律上处于无效或者有瑕疵的情况，整个VIE架构都会受到巨大的冲击和影响，甚至全部崩塌。在这种情况下，相关投资者及债权人的利益会受到重大的损失。所以，如何设计控制协议，搭建VIE架构，需要律师与会计师、税务师等共同参与，确保VIE架构及控制协议的有效性。
综上所述，在《外商投资法》以及《实施条例征求意见稿》对VIE架构的处理尚不明确的态势下，已搭建VIE架构的企业在等待相关配套制度出台的同时，应严格确保VIE架构在各个国家的合法性及合规性，以确保能全面应对新法的实施并降低运营风险。
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