付了定金，合同是不是非签不可？

商品房认购书是商品房买卖双方在签订商品房预售合同或商品房现房买卖合同之前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。商品房买卖过程中，在签订商品房认购书及支付定金之后，由于未签订正式的商品房买卖合同而引起的纠纷屡见不鲜，那么定金交付之后，购房者是否一定要如期接受开发商的格式合同，否则就需要承担损失定金的风险呢？

本文笔者将结合最高院公报案例和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对前述问题进行分析，供大家参考。

【案件基本事实】

2004年4月18日，戴女士与华新公司签订《订购协议》一份，协议约定：由戴女士支付定金5万元，订购华新公司开发的房屋一套（单价、面积、坐落确定），戴女士若在华新公司通知的签约日前选择放弃已取得的物业购买权，或者到期不签约，5万元定金不退还；华新公司若在签约日前将该房屋转售他人，应当向戴女士双倍返还定金。当日华新公司开具收据，言明收到戴女士、丘某（戴女士丈夫）定金5万元，并通知戴女士于4月25日至华新公司处签订正式商品房预售合同。

4月25日，戴女士曾去华新公司进行协商，但当日并未签订商品房预售合同。

5月7日，戴女士向华新公司提交一份书面意见，内容是：“本人于2004年5月7日与华新公司签约时，要求所购房屋的装修标准与样板房一致，删除合同附件二中‘样板房仅供参考，华新公司保留最终解释权’字样，华新公司不能给予明确答复，需另择日签约。”华新公司销售部副经理廖庆在该书面意见上注明：“该客户意见已收到。”

同年5月9日，华新公司通知戴女士，因其未按约于4月25日到华新公司签订商品房预售合同，已违反订购协议之约定，特将原协议项下的定金没收。后双方协商未果，戴女士起诉。

【法院观点】

一审法院认为，戴女士主张其4月25日与华新公司协商一致将签约日改至5月7日的事实，没有相关依据，鉴于4月25日戴女士确未与华新公司签约，属于违约，无权要求华新公司返还定金，驳回了戴女士的诉讼请求。

戴女士不服上诉。

二审法院认为，双方对于4月25日戴女士前去华新公司协商的事实不存异议，这一情节证明，戴女士有守约如期前往磋商的表现，有别于到期不签约。戴女士5月7日出具的书面说明，可以证明其没有拒签商品房预售合同的明确表现，同时其磋商意愿非常强烈。鉴于双方对洽谈内容虽表述不一致，但均无证据证明，应推定为洽谈未成，而非一方当事人无故违约。综上二审法院撤销一审判决，改判华新公司返还戴女士定金5万元。

 

【律师解析】

合同双方的法律地位平等，双方在合同签订、履行的过程中，应当始终遵循公平原则和诚实信用原则。相对商品房预售合同来说，订购协议是本约订立之前先行订立的预约合同。订立预约合同的目的，是在本约订立前先行约明部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。反之，如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。这种情况下，预约合同应当解除，已付定金应当返还。

本案中，华新公司作为开发商和格式合同的提供方，在以样板房获取购房者满意并与之订立预约合同后，却在商品房预售合同中以附件形式列入“样板房仅供参考和合同解释权归华新公司”的格式条款，这对购房者来说显失公平。戴女士对这样显失公平的格式条款提出异议，是合理的。如果只要买受人到期不签订商品房预售合同，就认定为违约，而剥夺其合理、平等磋商的权利，就会将买  受人置于要么损失定金，要么被迫接受所有格式条款的不利境地。这显然与合同法的平等原则是相悖的。因此，买受方在交付定金后，对于正式的商品房预售合同中的条款，只要未在认购协议中载明的，仍然具有平等磋商的权利。若最终协商未成，没有签订正式的商品房预售合同，应当认定为不可归责于双方当事人的事由，根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，定金应予返还。