在法律规范与意思自治之间，律师如何发现和发展业务？

2017年10月31日至11月4日，本人有幸参加了无锡市司法局和无锡市律协协会在西南政法大学举办的“无锡市名优律师优秀骨干培养对象及部分知名领军培养对象研修班”，丰富务实的培训安排，让同学们纷纷点赞叫好。曹兴权教授主讲的第一堂公司法实务课程，让我印象尤其深刻。

 

曹兴权教授讲课的主题，是最高人民法院不久前新鲜出炉的《公司法解释（四）》，但在具体讲解《公司法解释（四）》条款的理解与适用之前，曹兴权教授花了大量的篇幅向大家阐释了公司法展开的基本逻辑以及理念。事实证明，正是这段比精彩的实务讲解更精彩的理论阐发，对同学们的启发更大。所以说，作为实务工作者的执业律师，并非不需要理论指导，而是需要高明的理论指导，这也正是无锡市司法局和无锡市律师协会让名优律师走进校园静心研修深造的价值所在！

 

曹兴权教授首先总结了公司的四个特征：1、独立人格。公司股东与公司之间法律人格互相独立。所以，即使是一人公司，股东侵占公司财产，仍然会构成侵占公司资金罪。2、有限责任。3、股权自由转让。只有两个例外：法律规定与自愿限制。法律如何规定，属于立法政策的问题；如何有效自愿限制，则赋予律师巨大的业务空间。（就此而言，在某种程度上，为当事人提供法律服务的律师，可以说是补充立法者。而补充立法的质量如何，则因律师的水平能力而异！）4、股权与经营权相分离。

 

公司法的三种矛盾：1、控股股东vs小股东；2、所有权vs经营权；3、有限责任vs滥用公司人格。在公司的架构中，小股东和债权人是天然的弱者。在此情况下，如何对弱者的利益进行保护？无外乎国家干预和当事人协议两种途径。但首先应当运用合同机制进行保护，比如，可以在公司章程和投资协议中约定分红条款，而国家干预则只能是例外，立法必须遵循可容忍规则，弱者利益保护与社会利益保护的规则和力度是不一样的！

 

公司的本质：公司是股东通过协议设立的组织！契约vs组织。在公司法中，契约特征与组织特征相交互。（就公司的历史与发展而言，毫无疑问，公司首先是作为合同而产生的，后来才有了区别于股东的人格，才有了复杂的现代公司制度。按照制度经济学的观点，公司的产生，乃是因为交易有费用，所以才会有组织，组织是对交易的替代，公司可以说是一组合约的结合。而且，在交易架构上，组织与合约是可以互换的。比如，从事证券业务的律师，以协议控制规避上市监管规则；再如，在《劳动合同法》出台后，对过犹不及未富先骄的劳工保护政策，张五常教授提出了严厉批评，并以制度经济学的思路，提出了通过件工合约替代劳动关系的方案；而劳动合同法的实施效果，也印证了张五常教授的观点，严厉僵化的劳动用工制度，催生了从标准劳动关系向非标准劳动关系（劳务派遣、非全日制用工）的逃避，从非标准劳动关系向劳务关系（劳务外包、劳务合同、平台经济、中介服务）的逃避。）

 

有一段时间，业界学界热议公司创始股东的法律保护问题，需要修改法律特别保护创始股东的权利吗？有必要吗？可行否？曹兴权教授认为，关于创始股东的权利保护，公司法没有必要作出回应，完全可以由当事人通过合同机制予以解决。比如，任正非在华为持股微乎其微，但通过一系列合同和组织架构包括企业文化，对华为公司实行了有效的控制；再比如马云在阿里巴巴的股份也一直在稀释，但所有人都知道马云是阿里巴巴的老板！

 

关于公司利润分配问题，《公司法解释（四）》第十四条规定，公司拒绝按照股东大会决议分配利润的，法院应当判决公司按照决议载明的具体分配方案向股东分配利润。但是，如果公司没有作出利润分配的决议呢？在公司明明有利润但长期不作分配的情况下，股东是否有权要求公司分配利润呢？《公司法解释（四）》第十五条规定，股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求。因此，小股东还是没有办法！当然，《公司法解释（四）》第十五条后面有一句但书：“但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润,给其他股东造成损失的除外。”对此，曹兴权教授认为这句但书非常费解！何为滥用股东权利导致公司不分配利润呢？公司必须向股东分配利润吗？法院有权按照小股东的诉求判决公司分配利润吗？

因此，真正有效的办法，还是事先防范。股东完全可以在公司章程、投资协议中预先作出明确约定分红的具体办法，通过律师起草和完善协议章程，事先进行约定和规范，而这正是律师的价值所在！

 

《公司法解释（四）》第十六条至第第二十二条对有限公司股东优先购买权的问题做了详细规定，但是，何为“同等条件”？如何判断复合型的价格条款的同等条件？如何保障股东真正实现优先购买权？《公司法解释（四）》规定了那么多条款，可以有效解决优先购买权的问题吗？在现代公司法中，有必要继续坚守有限公司股东的优先购买权吗？关于优先购买权的保护，国家法律和当事人约定，何者更为有效？

 

法律中的任意性规范，正是律师以及法律服务的空间所在！优秀的律师，需要具备从法律规范中寻找和发现律师业务的眼光和能力！

 

在中国的公司登记实践中，有不少登记机关热衷向创业者推荐章程示范文本，有些地方甚至规定只能用工商行政部门的示范章程，而不能使用当事人自己草拟的章程文本。而所谓的示范章程，只不过是对公司法条款的照抄照搬，对于一些法律没有规定或者规定不明确的问题，公司章程依然是空白。就像各地人社部门推荐使用的劳动合同示范文本，大多数条款也是对劳动合同法的照搬照抄，正如本人在给人事经理讲授劳动法实务课程中经常指出的，这样的劳动合同文本，除了起到证明双方已签订书面劳动合同的证据作用外，对于用人单位的用工管理以及双方的合同履行而言，可谓效果甚微。真正的劳动合同条款，应当对法律没有规定或者规定不明确的地方进行细化！所以，我们劳动法团队为用人单位起草的劳动合同文本，长达十几页近两万字；云崖公司法团队的陈召利律师，也曾专文整理了公司章程中可由双方约定的相关事项，制作了示范章程的律师批注版。也正是在这个意义上，无论是对于当事人还是律师，风险的事先防范永远优于事后的灭火补救，而能不能为客户实现这一目标，正是优秀律师的价值所在！

 

所以说，老实人遵守法律，聪明人运用法律。法治社会里的每一个个体，无论是单位还是个人，都需要一位优秀的律师！