周缘求律师参加首届五省一市社会法理论与实务研讨会并做主题发言

2017年4月21日至22日，首届五省一市社会法理论与实务研讨会在上海华东师范大学召开。研讨会由江苏、广东、浙江、山东、福建、上海五省一市的社会法学研究会和劳动法研究会共同主办，由华东师范大学法学院、社会法治与公共政策研究中心承办。

云崖律师事务所合伙人周缘求律师，作为实务界的代表，也参加了本次研讨会，并应邀在“员工的忠实义务与权益保护”的议题环节做了主题发言。周缘求律师的发言题目为：员工是否有权公开批评公司？——从维珍航空解雇吐槽空姐案谈言论自由与忠实义务的冲突与平衡。周缘求律师从具体案件谈起，认为员工在劳动法上的忠实义务应当优于公民根据宪法所享有的言论自由，员工的忠实义务是作为单位成员的最基本义务，不损害单位利益、不公开发表对单位不利的言论，应当属于员工最基本的职业道德，因此，员工的忠实义务应当属于法定义务，而无需合同约定或制度规定。当然，如果单位存在犯罪行为，或者其他涉及食品安全、环境污染等公共利益的违法行为，则公共利益应当优先于单位利益的保护，员工的忠实义务应当让步于投诉举报权利，员工有权向相关政府部门举报，但员工不宜直接诉诸媒体曝光，如有内部申诉途径，应首先寻求内部救济。与会代表就普通员工是否负有法定的忠实义务，员工的忠实义务如何与投诉举报权相平衡，以及欧美发达国家的吹哨人制度如何引入中国等话题，展开了热烈的探讨和辩论。

本次研讨会的议题广泛，内容丰富。除了上述议题外，还有：社会法域与社会权力的理论对话、劳动力市场机制完善中的政府定位、个别劳动关系、集体劳动关系、社会保障法、和谐劳动关系、国家降低成本政策下的企业人力成本管控、互联网发展对社会法理论的挑战等理论与实务话题。参加本次研讨会的代表广泛，既有五省一市社会法、劳动法领域的学者大咖，也有法官、律师、人社局官员、工会干部等实务界代表，理论界大拿的观点交锋，理论与实务界的碰撞，让人目不暇接，受益良多。

 

    一、案件

维珍航空计划花费1亿英镑用三年时间提升头等舱的产品和服务，启用全新的“精致餐食”服务，结果，两名空姐当天转发公司微博并评论称，“东西少，又难吃，光改餐具有什么用？”。

在和员工约谈两次后，公司基于员工手册的规定，员工不得在互联网上发送攻击性或不体面的内容，以严重违纪解雇了两名空姐。空姐提起劳动仲裁和诉讼，法院最终认定，空姐违反了公司内部规定，而且，员工公开发布对公司不利的言论，违背了最基本的忠实义务，判决公司解雇合法。

 

二、争议

本案的争议点有以下几个方面：（1）员工在非工作时间用微博发表评论，是否可以不受公司规章制度制约？（2）员工发表评论的微博属于匿名微博，是否影响事实认定和裁判结果？（3）员工能否基于公民的言论自由，来对抗公司的制度规定和忠实义务？（4）员工的忠实义务，属于法定义务，还是必须有合同约定或制度规定？

 

三、公民的言论自由与员工的忠实义务如何平衡？

前面两个问题，在我看来，在法律上不应该有太大争议。即使是在非工作时间公开发表评论，但评论的影响是超越空间和时间的，和发表的时间和空间并没有关系。至于是否匿名，对不当言论的后果有所影响，但并不影响性质的认定。

真正有法律探讨价值的，是后面两个问题。

首先，公民言论自由与员工忠实义务的冲突如何平衡？

有一些评论认为，言论自由是宪法性权利，其权利位阶远远高于单位的用工管理权，忠实义务应当服从于言论自由。

在劳动法一些争议问题的讨论中，经常会看到这种道德论调和民粹情怀。比如，在讨论单位能否根据规章制度解雇违反计划生育的员工时，反对者会说，生育权是宪法性权利，是基本人权，应当在单位的生存权和发展权之上优先得到保护。

但是，所谓宪法性权利优于部门法义务的说法，在逻辑上完全是错误的。

在王泽鉴先生的请求权基础理论中，对请求权基础进行检索的先后顺序，先是合同关系，再是不当得利，或者无因管理，最后才是侵权责任。这里面的道理，实际上就是法律关系的亲疏远近问题，合同是特定当事人之间的法律关系，不当得利和无因管理，又被称为准合同，至于侵权关系，其基础是所有权或人格权，是一个人和其他所有人的关系，权利人和义务人的关系最远。所以，侵权责任的检索，排在最后。

回到公民言论自由和员工忠实义务的关系。关于公民权利，人只要出生，就会享有公民身份，这是一种最基础的身份，比门槛最低的老乡关系还要疏远。员工是单位的员工，劳动关系是比民事合同更紧密的一种法律关系。一种最遥远的权利，和一种最密切的义务，谁更优先，答案不言而喻。所谓的宪法性权利优于部门法的义务，完全不合法律逻辑。宪法规定公民有言论自由，但是员工可以基于言论自由，违反劳动法上的保密义务吗？宪法规定公民有人身自由，但是，员工可以基于人身自由，上下班时随意迟到早退旷工吗？

因此，公民的言论自由，应当让位于员工的忠实义务。只有出于更重要的社会公共利益目标，才可以突破忠实义务的限制。比如，单位有环境污染、违反食品安全、违反劳动保障等严重危害社会利益的违法犯罪行为，员工的投诉举报权利应当优于其忠实义务。员工的投诉举报权和忠实义务的平衡，如何建立一套行之有效的规则，才是我们真正需要讨论的有价值的话题，比如，哪些属于可以举报的公共利益？违约行为算不算？在举报前，是否应当先尝试内部救济？另外，能够向国家机关举报的，就不应当直接诉诸媒体曝光，等等。所谓忠实义务和言论自由的关系问题，这个话题是在是有点low了。

 

四、员工的忠实义务，是法定义务，还是必须基于合同约定或制度规定？

在这个案件中，维珍航空之所以最后能够胜诉，一个很重要的原因，是员工手册有相应的规定。但是，如果规章制度没有规定，员工就没有忠实义务吗？

关于规章制度和劳动纪律，劳动合同法和劳动法的思路和处理有很大的不同。在劳动法第25条第2项中，将违反劳动纪律和违反规章制度并列，而在劳动合同法第39条第2项中，则只有严重违反规章制度，没有违反劳动纪律。在对劳动合同条款的列举中，劳动法将劳动纪律作为劳动合同的必备条款，劳动合同法的必备条款和议定条款，都没有劳动纪律的踪影，相反，在劳动合同法第4条第2款中，劳动纪律被作为必须经过民主程序制定的八项规章制度之一。因此，在劳动合同法看来，劳动纪律是规章制度的下位概念，而不是并列概念。而根据劳动合同法的规定，只有严重违反规章制度才能解除劳动合同，而规章制度又必须通过民主程序制定。那么，单位没有制定规章制度，是否就无法解雇严重违纪员工？员工是不是就可以“无法无天”不受任何制约了呢？如果没有有效的规章制度，连续旷工十天半个月甚至几个月的员工，在单位打架斗殴严重影响生产经营但还不构成严重犯罪的员工，单位都无法以严重违纪解除劳动合同工？