单位未签订劳动合同，员工能否向劳动保障监察投诉双倍工资？

一、提出问题

 

《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

 

《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

 

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

 

劳动合同法实施以来，各地因未签订劳动合同而导致的主张双倍工资的争议层出不穷，实践中也存在一些争议问题，例如，劳动争议仲裁的时效到底怎么算，如果劳动争议仲裁的时效已过，那该部分双倍工资是否无从主张？仅仅过了劳动争议仲裁时效，但尚在劳动保障监察时效期内，可否考虑转向劳动保障监察部门主张，即从民事救济途径转向行政救济？本文将略作探讨。

 

二、关于“时效”

 

（一）劳动仲裁

 

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

 

从该条可知，申请劳动仲裁的时效分为两种情况，因“拖欠劳动报酬”发生的争议，一年时效起算点为劳动关系终止之日；“拖欠劳动报酬”以外的争议，一年时效起算点为 “知道或应当知道权利受到侵害之日”。

 

（1）双倍工资是否属于劳动报酬？

 

如果认为双倍工资属于劳动报酬，那么根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，从劳动关系终止之日起计算一年；如果认为双倍工资不是劳动报酬，那就应该适用“知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定。

 

 “双倍工资”实质上是用人单位违法不签订劳动合同而需要承担的赔偿责任，严格意义上说并不是劳动者以劳动换取的对价，所以不应当认定为劳动报酬。那么，时效的计算应当适用“知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定。

 

（2）劳动者何时知道或应当知道权利受侵害？

 

在认定违法行为计算仲裁时效时，各地也有不同的看法，有些地方（如上海高院和广东高院）规定双倍工资的时效逐月计算；而有些省份（如江苏高院）认为“未签订劳动合同”是一个持续性的状态，应当自违法行为结束之后再起算一年的时效；还有一些地方例如湖北高院，认为双倍工资争议时效起算点从劳动关系终止之日起计算，也不明确阐述“双倍工资”是否属于劳动报酬。

 

以江苏省为例，劳动争议仲裁一年时效的起算点很明确，就是适用江苏省高级人民法院关于印发《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》的通知第一条的规定：劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张用人单位每月支付二倍工资的争议，劳动人事争议仲裁委员会及人民法院应依法受理。对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。 

 

（二）劳动监察

 

《劳动保障监察条例》第二十条规定，违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。前款规定的期限，自违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生之日起计算；违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日起计算。

 

对劳动者来说，劳动监察的时效是劳动者向劳动监察机构举报投诉的有效期限，对执法部门来说，劳动监察时效是劳动监察机构对用人单位违反劳动保障法律法规行为责任追究的法定期限。有持续状态的违法行为，时效起算点为“行为终了之日”，这里所说的行为终了之日，应该是用人单位停止违法之日。表现为，在这一日，用人单位开始停止违法行为，比如单位此前未依法为员工缴纳社会保险，自某一日开始为员工缴纳社会保险等。

 

已过仲裁时效，但尚在劳动保障监察时效期内，在考虑转向劳动保障监察部门主张双倍工资，即从民事救济途径转向行政救济时，首先要明确的一个问题是，双倍工资到底是不是劳保监察的受案范围？

 

《劳动保障监察条例》第十条第三项、第四项规定，劳动保障行政部门实施劳动保障监察，履行下列职责：（三）受理对违反劳动保障法律、法规或者规章的举报、投诉；（四）依法纠正和查处违反劳动保障法律、法规或者规章的行为。毫无疑问，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同属于违反劳动保障法律的行为，属于劳动保障行政部门应当履行的职责。

 

《劳动保障监察条例》第十一条第二项规定，劳动保障行政部门对下列事项实施劳动保障监察：（二）用人单位与劳动者订立劳动合同的情况。第二十四条规定，用人单位与劳动者建立劳动关系不依法订立劳动合同的，由劳动保障行政部门责令改正。

 

人力资源部《关于实施＜劳动保障监察条例＞若干规定》第十六条规定，下列因用人单位违反劳动保障法律行为对劳动者造成损害，劳动者与用人单位就赔偿发生争议的，依照国家有关劳动争议处理的规定处理：（四）因用人单位违法解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同，对劳动者造成损害的。

 

根据这条规定，不订立劳动合同的违法行为应当通过劳动争议程序进行解决，这是因为，《关于实施＜劳动保障监察条例＞若干规定》实施于2005年2月1日，那个时候还没有关于未订立劳动合同需要支付赔偿金的规定，相关损失赔偿需要通过劳动仲裁来处理，劳动保障监察部门在职权上无法代替劳动仲裁委对劳动者的诉求进行裁决，所以，劳动者只能申请劳动仲裁而无法向劳动监察投诉举报。

 

但是，《劳动合同法》于2008年1月1日施行后，情况发生了变化，单位未依法订立书面劳动合同，应当支付双倍工资，法律已经规定了法定的赔偿金，劳动保障监察部门有了具体的执法依据，在此情况下，劳动保障监察部门应当受理劳动者关于未订立劳动合同的投诉举报，并责令用人单位依法支付双倍工资。因为，实际上劳动保障监察条例在性质上内容上主要是程序上的规定，如何处理，依据的是实体法的规定，实体法的内容有修改变动的，就应当按照新的规定来处理。

 

综上，我们认为，在2008年以后，单位没有和员工签订书面劳动合同的，员工完全有权向劳动监察部门投诉举报，劳动监察部门应当依法处理。

 

相关案例：（2014）建非诉行审字第5号《申请执行人南京市建邺区人力资源和社会保障局与被执行人南京金智源科技有限公司申请强制执行行政处理决定行政裁定书》

 

南京市建邺区人力资源和社会保障局查明南京金智源科技有限公司于2012年11月12日至2013年1月31日与束志恒建立了劳动关系，但未与束志恒签订书面劳动合同，未为束志恒缴纳社会保险费，认定南京金智源科技有限公司的行为违反了《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定。南京市建邺区人力资源和社会保障局履行了处理前告知、听证等法定程序后，于2013年7月29日依据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十四条的规定，对南京金智源科技有限公司作出宁建人社察理字（2013）第00111号劳动保障监察行政处理决定，责令“南京金智源科技有限公司十日内1、支付束志恒2012年12月12日至2013年1月31日未签订书面劳动合同的双倍工资未支付部分（2000÷21.75×14＋2300）3587.36元；2、为束志恒补缴2012年11月至2013年1月的社会保险费”。南京金智源科技有限公司收到宁建人社察理字（2013）第00111号劳动保障监察行政处理决定书后，在法定期限内既未申请行政复议，又未提起行政诉讼，且未履行宁建人社察理字（2013）第00111号劳动保障监察行政处理决定确定的义务。南京市建邺区人力资源和社会保障局依法于2013年11月19日向南京金智源科技有限公司发出宁建人社催字（2013）第003号履行行政处理决定催告书。南京金智源科技有限公司收到宁建人社催字（2013）第003号履行行政处理决定催告书后，仍未履行宁建人社察理字（2013）第00111号劳动保障监察行政处理决定中确定的义务。南京市建邺区人力资源和社会保障局于2014年1月6日向本院申请强制执行。

 

再审裁判结果：准予执行南京市建邺区人力资源和社会保障局的宁建人社察理字（2013）第00111号劳动保障监察行政处理决定。

 

总之，劳动监察和劳动仲裁的目的都是为了保证国家劳动保障法律、法规的贯彻执行，维护劳动者的合法权益，劳动争议仲裁和劳动保障监察是平行的两种处理途径，劳动者可以选择通过不同的渠道进行救济，只要属于劳动监察的职责范围，只要还在时效期内，劳动保障监察机构都会受理。