律师见证业务的法律风险与防范（上）

江苏云崖律师事务所——许啸懿

 

作为一名执业律师，我们不仅可以依法代理当事人的诉讼案件，而且可以承接很多非诉业务。所谓非诉业务，是指律师接受公民、法人或者其他组织的委托，在其职权范围内为当事人处理不与法院、仲裁委员会发生关联的法律事务。我们常能知悉的非诉业务有：企业的设立、解散、收购与兼并，企业的租赁、承包、托管等等。比起上述高大上的业务范围，律师见证业务也可以作为一项非诉业务存在，但它总像是一个“烫手山芋”。很多年轻律师在执业初期被告知尽量不要承接律师见证业务，这让年轻律师对该业务类型望而却步。为何律师见证业务的风险如此之高呢？笔者将在下文中进行阐述。

 

一、实务案例中律师见证业务的风险提示

1、 柏某与盐城经济开发区某法律服务合同纠纷案

2009年8月3日，柏某与案外人丁某签订房屋买卖协议书一份，约定柏某将其拟建商住楼房出售给丁某，并约定了房款分期支付方式及违约责任。被告某法律服务所对该协议进行了见证。后因建房过程中增加了建筑面积，柏某、丁某为房屋总价款发生争议，丁某未支付第三期房款，双方发生纠纷。

2010年1月27日，柏某以丁某未按约支付房款为由诉至本院，法院于2010年4月9日作出（2010）亭伍民初字第0056号民事判决，确认柏某与丁某订立的房屋买卖协议无效，判决驳回柏某诉讼请求。

2010年6月28日，丁某诉至本院，要求柏某返还购房款25万元并承担购房损失，法院于2010年8月3日作出（2010）亭伍民初字第0293号民事判决，判决柏某于本判决生效后十日内返还原告丁某购房款25万元及利息。

在本案中原告柏某以被告某法律服务所在见证过程中存在过错导致其损失为由诉至本院，要求被告承担相应的赔偿责任。

法院最终认为基层法律服务所办理见证业务，是从审查完善合同，证明其真实、合法、可行到监督合同履行，发生纠纷及时调解的综合性法律服务。法律工作者办理见证必须当场目睹或亲自调查核实，查明当事人的身份和行为能力，申请事项及所提供的和增减材料是否真实、合法，并主动开展法律咨询、代书和审查修改合同等工作，帮助当事人完善其法律行为，然后方可以法律服务所的名义予以证明。本案中，被告在见证的过程中未能以正常的业务水平和细心的程度执业，未尽到合理的注意义务，对违反法律规定的房屋买卖协议进行见证，后该协议被法院确认为无效，导致原告产生了一定的经济损失。被告在见证过程中存在过错与原告经济损失之间存在一定的因果关系，应当承担相应的赔偿责任。

【来自中国裁判文书网，案号：（2014）亭新民初字第0011号】

2、 董某与河北某律师事务所委托合同纠纷案

原告董某与董喜某为姐弟关系，闫某系二人之母。2001年9月2日闫某与被告律师事务所签订委托合同一份，约定由闫某委托被告代书遗嘱一份，在该委托合同中劳务报酬处没有填写具体金额。被告指派其所袁某、张某二位律师前往闫某住处，由袁某代笔，立有遗嘱一份，在该遗嘱中闫某表示将其私有的位于承德市某楼房在其死亡后交由原告继承，该遗嘱中袁某作为代书人进行了签字，闫某在立遗嘱人处捺印，张某没有在该遗嘱中签字，袁某对立遗嘱过程进行了录音，录音中没有听到张某的声音。同日，被告出具律师见证书一份，在该见证书中的见证人处有袁某、张某二人的签名及被告公章。

2003年3月14日闫某病逝，原告在依上述遗嘱继承涉案房屋时，与董喜某发生纠纷至本院。本院经审理，于2003年12月10日作出（2002）双桥民初字第1207号民事判决，认定闫某所立代书遗嘱有效，将涉案房屋判由原告所有。

董喜某不服该判决，上诉至承德市中级人民法院，承德市中级人民法院于2004年6月17日作出（2004）承民终字第528号民事判决，撤销了（2002）双桥民初字第1207号民事判决。

后原告董某申请再审，2006年6月27日承德市中级人民法院作出（2006）承民再终字第94号民事判决，认为闫某所立代书遗嘱、录音遗嘱缺乏两个以上见证人在场见证和签字的法定要件，为无效遗嘱，撤销了（2002）双桥民初字第1207号民事判决及（2004）承民终字第528号民事判决，判令涉案房屋由原告及董喜珍各占一半。

原告对该判决不服，向河北省高院申请再审，2007年8月20日，河北省高院作出（2007）冀立民通字第24号驳回再审申请通知书，认为代书遗嘱要求见证过程及见证人签字同时形成，但本案代书遗嘱缺少另一位见证律师的签字，不符合代书遗嘱的构成要件，且录音遗嘱中没有张某律师的声音，不能确定其在场，故代书遗嘱、录音遗嘱无效，驳回了其申请。

后原告不服承德市中院（2006）承民再终字第94号民事判决及河北省高院（2007）冀立民通字第24号通知书，向最高院提出申诉，最高院于2011年9月13日作出（2011）民监字第300号通知书，认为原告的申诉不符合再审条件，不予提起再审。最终原告与董喜某继承纠纷案，后进入执行程序，在执行过程中，该二人达成涉案房屋由原告所有，原告给付董喜某20万元的协议，2014年5月  23日原告通过本院将20万元给付董某。

在本案中关于闫某与被告签订的委托合同性质问题。原告称其向被告支付了律师服务费，但闫某与被告签订的书面委托合同中劳务报酬处为空白，原告又不能提供其向被告支付费用的其他证据，应承担举证不能的不利后果，故对原告称其向被告支付了律师服务费的意见，本院不予采纳，本院认定该委托合同为无偿委托合同。

关于被告在实施委托事项中有无过错、重大过失及对原告的损失应否赔偿的问题。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。公民在不具有法律专业知识，又想使自己的行为符合法律要求时，通常向律师求助，律师是熟悉法律事务、为社会提供法律服务的专业人员，律师在担任非诉讼法律事务代理人时，应当在受委托的权限内，维护委托人的合法权益，被告委派的两位律师系专业法律服务者，应当知晓继承法关于见证遗嘱的相关规定，但其提供的遗嘱见证服务却因少一人在遗嘱中签字，没有达到法律规定的要求被认定为无效，没有实现委托合同的目的，其作为专业的法律服务机构、专业的法律服务人员，较一般的社会民众而言，对于法律规定的事项，具有较高的注意义务，因此，可以认定被告的二位律师在见证遗嘱过程中存在重大过失，故被告对委托人的损失应予赔偿。与被告签订委托合同的系闫某，但原告是此代书遗嘱的利害关系人，被告的违约行为致使该遗嘱的利害关系人即原告未能按照有效遗嘱获得闫某的遗产份额，给原告造成了一定的预期利益损失，对该损失被告应予赔偿。

最终，关于被告律师事务所应承担的赔偿数额问题。法院认为，原、被告双方订立的合同具有相对性，原告与董喜某关于涉案房屋价值达成的协议，并未经被告同意或认可，且非经司法程序评估、拍卖而认定，故该协议中原告所损失的数额并不能作为本案其向被告主张赔偿损失数额的依据。继承权非现实权利，其实现具有一定的不确定性，对于原告的经济损失，本院综合考虑原告已支出情况，从衡平角度出发，对被告律师事务所应赔偿原告的经济损失酌定为15万元。

【来自中国裁判文书网，案号：（2018）冀0802民初1611号】

上述案例中，涉及到基层法律工作者、律师对当事人的《房屋买卖协议书》、遗嘱进行了公证。在首个案例中，虽然案件已超过诉讼时效，被告以此抗辩，法院最终判决驳回原告的诉讼请求，但对于被告来说，可谓是虚惊一场。不难发现的是，即使原告被驳回诉请，在法院出具判决书的“本院认为”部分，明确指出了被告提供的见证服务存在明显过错，且造成了原告的损失。对于原告的败诉，我们可以认为原告是一位“在权利上睡眠的人”，但随着法治社会的不断发展，当事人的维权意识会越来越强，作为提供法律服务的专业人士，我们更应该从接案开始便兢兢业业、慎之又慎。第二个案例是在实务见证业务范围内，最常见的项目——遗嘱见证。由于遗嘱本身就直接关乎到各继承人的既得利益，其人身属性之强自不待言。律师在办理该业务过程中，稍有不慎就会承担不利后果，甚至影响到整个律师事务所的利益。

 

二、律师如何防范承办见证业务过程中的风险

通过上述案例的分析，律师办理见证业务时确实需要承担较大的风险。那是否就意味着，律师在承办类似案件时就会畏首畏尾甚至直接拒绝该类业务的承办呢？答案是否定的。律师从事见证业务的范围较为广泛，如中国银行业监督管理委员会于2013年7月19日发布的《中国银监会关于印发商业银行公司治理指引的通知》，是对商业银行公司治理提出的指引要求，其中《通知》第17条明确规定：“股东大会会议应当实行律师见证制度，并由律师出具法律意见书。法律意见书应当对股东大会召开程序、出席股东大会的股东资格、股东大会决议内容等事项的合法性发表意见。”在上海证券交易所于2016年7月1日发布的《上市公司重组上市媒体说明会指引》的通知中，第17条明确规定：“上市公司应当聘请律师见证媒体说明会召开过程，并披露律师对媒体说明会的通知、召开程序、参会人员及信息披露等是否符合本指引的专项意见。”等等。因此，在庞大的市场需求驱动下，又有法律明确授权律师可以或应当从事相关见证业务，笔者认为在合乎法律框架进行严谨、细致、负责地承办此类案件，风险会随之被“消化”。

首先，根据行业内规范性文件的规定，律师在承接见证业务时，应当遵循五个原则，归纳为：1、客户自愿原则；2、实事求是原则；3、客观、公平原则；4、利害关系人回避原则；5、保密原则。

其次，律师在接案时应当详细做好谈话笔录，涉及双方权利义务应当在律师合同中明确载明。对于重大疑难复杂的见证业务，必须经事务所主任进行审批。需要强调的是，见证业务是为数不多的必须由两名律师同时进行实际承办的业务之一，对此切记不可“单打独斗”。上述第二个案例中，被告也是在该条款上“栽了跟头”。在出具《律师见证书》前，律师应当对以下4个方面进行审查：1、客户的民事权利能力和民事行为能力；2、客户的意思表示是否真实；3、见证事项是否合法；4、客户提供证明材料以及其他文件的真实性、合法性、完整性。在见证过程中，建议全程录音录像并刻盘保存。笔者在检索律师从事见证业务的案件中发现，在庭审上原告将所谓律师事务所出具的律师见证书作为证据材料提交到法院，但是法院经调查后发现，该律师事务所并没有从事相关见证业务的档案内容，最终由于该份律师见证书的真实性无法确定，法院认定遗嘱无效。【参考案例案号：（2016）苏0113民初2725号】因此，不论是诉讼业务还是非诉业务，对于案件后期的留存、归档工作显得格外的重要。

最后，律师在办理见证业务的过程中，对于客户提交的文件材料，需要承担多重的合理审查义务？笔者通过下述案例来进行分析。

原告梁某与郭某相识多年。2011年间，郭某向梁某提及将其所有的位于中山市火炬开发区某村一块土地使用权权益的50%按每亩38万元作价标准转让给梁某，双方达成了合意。之后，梁某向郭某支付了部分款项。2011年12月21日，双方要求某律师所律师黄某为其提供见证。当日，该律师所律师向双方出具《见证书》，梁某和郭某分别签名并加盖手指模印。当日及之后，梁某再向郭某转账付款数次。2012年2月23日，梁某以其怀疑自己被郭某欺骗为由，向中山市公安局报案。当月28日，郭某被刑事拘留。经中山市人民检察院提起公诉，广东省中山市中级人民法院于2013年11月1日作出（2012）中中法刑二初字第47号刑事判决书，查明“2011年12月，被告人郭某虚构其在中山市火炬开发区某村有一块面积约10.5亩工业用地的事实，向被害人梁某出售50%的土地使用权，骗得梁某的人民币200万元。期间，被告人郭某又以急需资金周转为由，骗得梁某的人民币26万元。”2014年3月18日，梁某向原审法院起诉，请求判令某律师所赔偿其损失的50%即1130000元，并由该律师所承担本案诉讼费用。

一审法院认为：根据《律师见证业务工作细则》规定，律师见证是指律师应客户的申请，根据见证律师本人亲身所见，以律师事务所的名义依法对具体的法律事实或法律行为的真实性、合法性进行证明的一种活动。律师事务所接受客户委托后，应指派两名律师进行见证工作，承办律师在出具《律师见证书》前应审查客户提供的证明材料和其他文件是否具有真实性、合法性、完整性和有效性等事项。从本案证据来看，某律所在接受梁某、郭某的委托后，未能严格按照律师见证业务工作细则的要求进行见证工作，且承办律师未对郭某提供的土地使用权证的真实性进行核实，导致郭某虚构出让土地事实所实施的诈骗犯罪行为得逞，造成梁某财产损失。某律师所没有尽到谨慎审查的义务，所提供的法律服务存在瑕疵，对此应承担相应的民事责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”的规定，法院综合考虑判定某律师所应对梁某的财产损失承担20%赔偿责任28.4万元。

二审法院查明梁某实际支付郭某款项共计1980000元，且郭某交付给梁某的“国有土地使用证原件”系伪造。二审法院围绕某律师所在涉案见证业务中有无尽到应尽的审查义务以及应否对1980000元损失承担赔偿责任，作出如下认定：

首先，律师见证是指律师应客户的申请，根据见证律师本人亲身所见，以律师事务所的名义依法对具体的法律事实或法律行为的真实性、合法性进行证明的一种活动。本案中，见证书载明的见证律师是黄某，但根据黄某本人陈述，其并未实际参与涉案见证事务，而是由其同事代为办理见证事务。故该律师所应对黄某律师未尽到本人审查及核实义务承担责任。其次，涉案见证过程中，梁某与郭某都是本人到律师所签订协议书，且同意签订该协议书以及协议书的具体内容均是梁某当时的真实意思表示，而该协议书的内容并不存在损害他人利益的情形，亦不存在其他形式上导致合同无效的情形，可见，该《协议书》在双方签订时已具备形式上的真实性、合法性，故该律师所进行见证时对该《协议书》的合法性已尽到审查义务。再次，梁某在对土地使用证件保管期间亦未发现该证件系伪造，可见该证件具有使常人难以即时发现系伪造的特征，而律师作为法律专业人士，其并不具有专业的证件真伪鉴别能力，故本院对梁某以香山律师所未发现证件系伪造为由主张律师所未尽到审查义务的主张不予采纳。最后，二审法院认为原审法院认定的赔偿责任相对过高，酌定调整为10%，故律师所应赔偿198000元（1980000×10%）。

从上述案例分析，虽然《律师见证业务工作细则》仅作为行业内部的规范性文件，但是法院在审理案件过程充分参照了该规范性文件中的内容，对参与办理见证业务律师是否审慎，是否尽到合理的注意义务提出很高的要求。而对于客户提交的书面材料来讲，如果不是存在可以通过日常经验或简单识别，就能发现存在明显伪造的迹象外，法院不能过分苛责律师进行严格审查。应当结合案涉当事人的陈述、案件事实发生的具体情况等内容综合进行考量。让律师过重地承担见证业务中的审查义务，势必造成律师见证业务成为“鸡肋”。

 

三、涉及律师见证业务的法律法规以及规范性文件

我国早在1992年司法部就已发布《司法部关于基层法律服务所有限制地开展见证工作的通知》（目前该文件已失效），但是新的文件出台预示着律师需要对见证业务，进行更加规范性地办理。除了《中华人民共和国律师法》的规定外，中华全国律师协会为了加强律师见证业务工作的规范化管理，根据《律师法》发文《律师见证业务工作细则》。上海律师协会分别于2008年12月27日和2010年1月9日发文《上海市律师见证业务操作指引》《律师办理继承法律业务操作指引》。新疆维吾尔自治区律师协会发文《新疆律师办理继承法律业务操作指引》。中山市律师协会发文，关于征求《中山市律师办理见证业务操作指引》意见的通知等。可见律师承办见证业务时，应当充分参照相关法律法规以及规范性文件，上述规范性文件对如何办理见证业务作出了细致规定。笔者认为，对于见证业务板块，应当在实习人员阶段就对起进行充分了解。在有条件的前提下，则可以与指导律师共同承办此类型案件，势必会受益匪浅。