广告宣传用语需谨慎
作者：江苏云崖律师事务所 张继红 律师
2015年新修订的《中华人民共和国广告法》第九条第三项明确，广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等绝对化用语的禁止性规定。如有违反，行政管理部门可处以二十万元以上一百万元以下的罚款。新《广告法》实施后，因违反该规定被行政部门处以巨额罚款及由于行政处罚不当而引发的行政诉讼案件屡见不鲜。
一、使用“最”字广告用语被罚案例
案例1：福州骏诚进出口有限公司使用禁止性宣传用语被罚20万
福州骏诚进出口有限公司在京东网上经营33000ft（“三万三英尺”牌）户外女士款吸湿快干透气防晒弹力修身速干裤，并在该商品的宣传页面使用“引领户外时尚第一品牌随时保持最佳状态” 等宣传文字，被举报，福建省长乐市市场监督管理局对骏诚公司做出：责令停止发布广告；罚款人民币20万元的行政处罚。骏诚公司不服提起行政诉讼，一审、二审法院都认定市场监督管理局作出的处罚决定证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，驳回了骏诚公司关于撤销行政处罚决定的诉讼请求。
[参见：福建省福州市中级人民法院作出的二审行政判决书 | （2018）闽01行终4号]
案例2：陕西莫高葡萄酒销售有限公司使用禁止性宣传用语被罚42万
陕西莫高葡萄酒销售有限公司作为广告主，委托他人在天猫、苏宁易购网上销售莫高系列葡萄酒相关商品。进行宣传时使用了“使用了最佳基地、最优品种、最优工艺，最严格质量保证体系” 等宣传用语、“抗癌抗突变、…”等涉及疾病治疗功能等用语，西安市工商行政管理局莲湖分局接到消费者投诉，以违反《广告法》第九条第（三）项的广告宣传行为处罚30万元，违反《广告法》第十七条的广告宣传行为处罚12万元，两项处罚合计42万元，莫高公司不服提起行政诉讼，一审、二审法院均认定工商局作出行政处罚决定书，事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确、处罚幅度得当，驳回了莫高公司要求撤销该行政处罚决定书的诉讼请求。
[参见：西安铁路运输中级法院作出的二审行政判决书（2017）陕71行终788号 2017年12月22日]
二、因处罚措施不当，被法院撤销行政处罚案例
案例1：荣盛建材公司被罚20万，法院判决撤销处罚
2017年4月沧州市工商局网络交易监督管理分局在网络市场巡查中发现荣盛建材公司在网站宣传中使用“本地区最具实力的路桥工程企业”等用语，市场监管局立案调查后，下达《限期整改通知书》，荣盛建材将网站版头“本地区最具实力的路桥企业”更改为“担当社会责任，铸就精品工程”。 市场监管局作出行政处罚决定书，对荣盛建材在其网站上使用绝对化语言宣传的违法行为进行处理，处罚20万元，荣盛建材公司不服提起行政诉讼。
法院审理后认为：
荣盛建材网站自2017年4月16日开办到5月16日网站修改历经一个月，涉嫌违法广告用语在网时间短。共有56个IP登陆网站，涉及范围小，社会影响小。荣盛建材涉嫌广告宣传违法系首次，且在执法机关处罚前主动修改应属于及时纠正行为，涉嫌广告违法的行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定，依法不应予处罚。并判决撤销行政处罚行为。
[参见：青县人民法院作出的| （2017）冀0922行初9号行政判决书]
案例2：白莲坡食品公司被罚10万，法院判决撤销处罚
怀远市场监督局对怀远白莲坡食品公司进行检查时，发现该公司生产的产品“水磨糯米粉”的注册商标为“白莲”的糯米粉包装袋上的产品说明中有“是冷饮的最佳填充品”字样，含有“最佳”绝对用语，怀远市场监督局以其行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第一款第三项“广告不得有下列情形：…（三）使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语；…”之规定，认为其行为构成违法。作出罚款10万元上缴国库的行政处罚。怀远白莲坡食品公司不服该行政处罚决定，提起行政诉讼。
法院审理后认为：
市场监管局对怀远白莲坡食品公司违法广告行为予以检查、要求整改，该公司在其查处期间能积极配合执法人员进行调查且及时停止使用包装袋说明中含有“最佳”等用语的糯米粉包装袋，县市场监管局已经实现了其监管的行政目标，故再行对上诉人罚款10万元，显然对行政相对人的权益造成严重不利影响。怀远县市场监管局作出处罚时，虽认定上诉人广告中使用“最佳”用语的事实清楚，但对其作出的行政处罚明显不当，适用法律不正确，故依法应予撤销。判决撤销行政处罚决定书。
[参见：蚌埠市中级人民法院作出的| （2018）皖03行终7号行政判决书]
三、不是所有“最”都是“罪”，不应一律被处罚。
《广告法》是为了规范广告活动，保护消费者的合法权益，促进广告业的健康发展维护社会经济秩序。但并不是所有表达极端意思的广告宣称都构成违法违规，应根据广告具体内容和支持证据等信息对广告所含的绝对化用语是否合法进行整体判断。不是所有最都是“罪”，认定绝对化用语不能一概而论。
虽然《广告法》第九条第三项规定广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等绝对化用语禁止性规定。如有违反，可根据《广告法》第五十七条规定，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照……。
但，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三条第（三）项规定“实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”；《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”第五条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”第二十七条第二款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”
上述规定，明确了工商行政管理机关在行使行政处罚自由裁量权时，不但要有基本事实，还要有裁量事实，行政处罚必须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，综合、全面考虑案件的主体、客体、主观、客观及社会危害性等具体情况进行裁量，不能偏执一端，片面考虑某一情节对当事人进行行政处罚。虽然《中华人民共和国广告法》是特别法，但各行政机关在作出处罚决定时，仍应按照《中华人民共和国行政处罚法》所规定的程序、并依据该法总则精神审查案件。行政部门对违法行为予以处罚应当兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者应当有适当的比例。如违法行为轻微并及时纠正，未产生危害后果，不应予以处罚。
四、律师建议
企业或个人应真实、客观介绍商品和服务，杜绝不真实、不客观，容易误导消费者的广告,宣传时应避免使用 “国家级”、“最高级”、“最佳”等禁止性用语，避免被行政处罚及被消费者或职业打假人、同行竞争者民事索赔的风险。
相关法规：
1.工商行政管理机关行政处罚程序规定（2011修正）
第三条 工商行政管理机关实施行政处罚应当遵循以下原则：
……
(三)实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当;
(四)坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法;
……
2.中华人民共和国行政处罚法（2009修正）
第四条 行政处罚遵循公正、公开的原则。
设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。
……
第五条 实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。
第二十七条 当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：
（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；
（二）受他人胁迫有违法行为的；
（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；
（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。
违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。
3. 中华人民共和国广告法（2015修订）
第九条 广告不得有下列情形：
（一）使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；
（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；
（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；
（四）损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密；
……
第五十七条 有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：
（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；
……
4. 中华人民共和国反不正当竞争法（2017修订）
第八条 经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。
经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。
第二十条 经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。
经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。
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