龙哥的黑历史，能否成为无限防卫的正当理由？

本案情

 

8月27日，江苏昆山“砍人不成反被杀”案件引起舆论和民众热议。

 

监控视频显示，一辆宝马车越线向非机动车道变道时，撞到了一骑车白衣男子。宝马车先后有包括刘某在内的三个人下车与骑车男于某理论，期间对于某有多次拉扯推搡行为。双方纠缠约两分钟后，刘某突然返回宝马车，取出一把砍刀，朝着骑车男连挥四刀。第五次挥刀时，砍刀不慎脱手甩到路面上，骑车男于某抢先一步捡起那把刀。在抢刀过程中，于某朝刘某腹部连刺两刀致使刘某倒地。在刘某起身过程中，于某朝刘某回砍三刀。在刘某起身离开后，于某又持刀追击猛砍两刀，最终刘某被砍伤抢救无效死亡。

 

二、本案是否构成正当防卫？

 

我国《刑法》第20条第1款规定，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”

 

在本案中，宝马男刘某交通违法在先，动手行凶在先，面对宝马男持刀猛砍的不法侵害行为，骑车男在捡起刀后进行反击，完全符合正当防卫的构成要件，关注和讨论此案的法律人对此基本上没有任何争议。

 

三、本案是否属于防卫过当?

 

我国《刑法》第20条第2款规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除刑罚。”

 

因此，本案的核心争议在于，在宝马男向汽车和路边逃窜后，骑车男继续追击猛砍的防卫行为，是否明显超过了必要的限度？是否构成了防卫过当？

 

（在此首先需要说明的是，如果最终鉴定结果是，宝马男的致死伤是因为于某追击前的刀伤所引起的，则毫无疑问本案不构成防卫过当。因为，防卫过当的前提条件是造成重大损害，而如果重大损害后果在过当防卫之前已经发生，则后续的防卫即使超过必要限度，也不属于防卫过当。）

 

在昆山案件发生后，时任最高法院副院长沈德咏在于欢案后发表的一篇文章被大量转发，但即使是在那篇强调“正当防卫认定应从宽，防卫过当认定应从严”的文章中，沈德咏也明确写到：“正当防卫有其法定的认定条件，任何一项条件不符合，都不是正当防卫，例如，在不法侵害人已被完全制服或者正在逃离时，仍然继续进行”追杀性防卫“，就属于滥用防卫权，依法应当承担相应的刑事责任。

 

当然，在衡量防卫是否过当时，我们不能以事后诸葛亮式的客观冷静理性来要求当事人进行精准防卫，过分苛求正当防卫的防卫限度，而是必须以防卫者行为当时对现实侵害和侵害危险的主观认识为他的主观认识，设身处地从骑车男本人当时的处境和心理状态来进行分析。考察防卫行为有无超过必要限度，应当全面分析不法侵害的强度、缓急、性质，侵害方与防卫方的力量对比，现场情势等事实和情节基础上进行综合判断，根据具体案情进行具体分析。

 

真相隐藏在细节中。

 

所以，骑车男于某在本案中是否防卫过当，需要根据案发现场情况和经过进行具体分析。但同样是分析监控视频，法律人的结论不尽相同。

 

支持防卫并不过当的叶竹盛律师认为：在案发短短的一两分钟时间内，双方的加害行为和防卫行为是连贯的，难以分割开来，从当时情况来看，骑车男完全有理由认为，自己即使抢到刀了，纹身男及其同伴仍然有反扑的高度可能性，理由是两个细节。第一个细节，是纹身男在抢刀时表现依然非常积极，砍刀不慎掉落后，并没有停止侵害或是表现恐惧而停手的行为，而是积极拼抢。第二个细节，是纹身男倒地后起身后跑向宝马车，而不是向其他方向逃跑，结合第一次其走向宝马车时从车里掏出一把砍刀的行为，骑车男完全有合理理由认为，他可能上车拿出其他凶器继续行凶或者反抗。

 

在我看来，叶律师讲的第一个细节理由并不能成立。纹身男在砍刀掉落后继续拼抢，完全正常，甚至可以说是人的本能反应，就像骑车男抢到砍刀后进行反击，而不只是威吓，也是非常合理的正常反应，所以大家对认定骑车男构成正当防卫并没有什么争议。因此，纹身男此前抢刀的行为，不能成为他逃跑后骑车男继续追击的合理理由。

 

叶律师讲的第二个细节，尽管纹身男当时之所以跑向宝马车，更接近常理的原因，更可能是逃到车上锁上车门以逃避骑车男的持刀砍杀。但叶律师的猜测和分析，也是很多持此观点者的理由，的确很难让人反驳：你已经从车上拿出一把刀来了，谁知道你车上是不是还有其他刀具呢？骑车男要真这么想，似乎也符合常理。

 

同样是分析案件细节，京衡律师上海事务所的邓学平律师的结论与叶竹盛律师几乎截然相反。邓律师认为，刘某倒地起身后以并不算快的速度朝着约十米开外的宝马车方向跑去。于某第六刀是在刘某起身不久，砍第七刀时刘某正站在宝马车后侧车门旁边。

 

对于认为于某有理由认为刘某可能从宝马车中拿出其他凶器进行后续搏斗，于某的人身危险尚未解除的观点，邓学平律师认为，确定于某的主观认知和心理状态，还有更多的细节值得重视。

 

其一，刘某持刀砍向于某后，宝马车上的其他人并未加入侵害。刘某被于某反砍后，刘某一方的人也没有提供支援。因此，刘某一方的所谓人数优势并不存在。

 

其二，刘某跑向宝马汽车的时候，已经被砍五刀，身受重伤。此时即便宝马车内还有其他凶器，刘某也不可能再有继续对峙行凶的意愿和能力。刘某跑向宝马车应该是想上车逃离现场。

 

其三，刘某持刀砍向于某的时候，根据视频观察分析，大概率使用的是刀背和刀把而非刀刃。这能有力证明刘某当初不希望造成于某重伤，至少无意伤害其性命。这也是于某伤情不重，后期还能捡刀夺刀的关键。

 

衡量防卫是否过当的一个重要基准，就是加害人的加害意图和加害能力。如果综合上述三点细节，于某后续追砍的两刀特别是最后一刀，确实可能有防卫过当的嫌疑。

 

当然，如果导致刘某死亡的致命伤是前面五刀造成的，那么后续追砍行为并不致命。也就是说，于某超过限度的防卫行为并没有造成重大损害，不符合防卫过当的构成要件。

 

对于同一段监控视频，两位律师的分析视角和结论不尽相同，更多的案件细节，有待于警方检方的进一步的调查讯问，同为法律人，本人非常欣赏两位律师立足于案件事实的严肃分析。不像一些法律人，比如律师行业第一写手的斯伟江律师，面对如此轰动性案件，自然也不会闲着，写了一篇《谁能做到精准防卫》的文章，还配了一个“山坡羊”的配图，一如既往的文采飞扬，但全文只有空泛的议论，没有多少立足于案件事实的认真分析。这样的文章，也许让网民看了很过瘾，但不该是严肃法律人应有的风范。至于有一些法律人，热衷于编造和传播所谓于某的讯问口供，拿贺龙一把菜刀闹革命说事，就更是等而下之了。

 

诚如邓学平律师所言，正当防卫和防卫过当并不存在一条清晰的界限。在不同的国家、不同的历史阶段，这条界限也有可能发生变化。过度压缩或过分扩张正当防卫的空间，有些时候都会助长恶行，纵容暴力，危及社会秩序。

 

因此，在对防卫行为是否明显超过必要限度进行认定的时候，还需要考虑整体的社会环境和背景。正如很多人在评论本案时所指出的，在美国，对于私闯他人住宅者，业主可以直接开枪击毙，美国司法实践中，对于正当防卫的认定相对宽松、对于防卫过当的认定相对严格。对此，本人认为，这和美国宪法规定公民享有持枪权，以及公民普遍持枪，恶性犯罪频发，社会治安状况欠佳，政府容忍甚至鼓励个人自力救济的社会背景密不可分。而我国则完全不同，不只是严格禁止公民持枪，而且还对刀具进行严格管制，国家对恶性刑事犯罪一直采取高压态势，80年代的“严打”让许多人还记忆犹新，最近的扫黑除恶行动又在如火如荼的展开。简言之，在我国，面对刑事犯罪，一直看重的是公安机关国家暴力机器的打击，而不是强调公民自力救济甚至以暴易暴。如果对防卫过当的认定过分宽松，过分鼓励正当防卫，其实施效果，也可能事与愿违。毕竟，真正的现代法治社会，面对暴力犯罪，还是应当通过加强公力救济，以维持社会秩序和社会安全，而不是水泊梁山的除暴安良。因此，关于防卫过当的分析和认定，我们也要防止从一个极端跑到另一个极端，以前是绝对从宽，现在也只能是适度从严，而不宜过分从严。

 

法律的一项重要功能就是对民众行为进行指引，任何司法政策的重大风向变化，都可能会对民众和社会产生深刻影响，比如无良媒体炒作的南京彭宇案就是例证。

 

四、本案是否适用无限防卫？

 

我国《刑法》第20条第3款规定，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

 

《刑法》第20条第3款所规定的无限防卫权，是1997年修订刑法时新增的条款，目的就是为了鼓励和保护公民面对恶性人身犯罪进行正当防卫。在讨论昆山案件的时候，有不少法律人引用这一条款主张骑车男享有无限防卫权，不构成防卫过当。但是，上述条款所规定的无限防卫权，针对的是“正在进行”的行凶、杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪。而在本案中，法律人争论最激烈的，恰恰是纹身男的砍刀已经被骑车男捡到，而且已经被骑车男连砍数刀，身受重伤逃窜后，骑车男的追击猛砍行为，是否防卫过当？而这个时候，纹身男已经不是加害者，而是逃跑者。所以，问题的关键，仍然在于如何界定“正在进行”？对于本案的加害和防卫行为，是作为一个连续的过程来进行分析，还是需要根据不同情况和状态分阶段分析。

 

尽管《刑法》第20条第3款的无限防卫权在司法实践中适用不多，甚至被人讥讽为“僵尸条款”，但我们还是可以借助以下二个经典案例稍作分析。

 

第一个经典案例是“粪坑杀人案”：说一个男的在女厕所想要强奸女的，结果被女的推进粪坑，然后那男的就想爬上来，女的看到男的要爬上来就用脚去蹬，结果男的又掉下去吃口屎，然后再爬，再蹬，再吃屎，最后直到男的吃饱了屎不动了为止。这女的最后定的就是正当防卫。

 

这个案例被作为正当防卫并不过当的经典案例被许多刑法学者津津乐道。但在我看来，这个案例认定为正当防卫并非毫无问题。因为，强奸男在不断吃屎后，他的体力有一个逐渐衰减的过程，如果这个过程持续了较长的时间，女人的心情有所平复以后，根据当时的情况，应该可以判断出强奸男是否已经失去了打击能力，是否有必要继续蹬他让他继续吃屎直到吃死为止。

 

第二个经典案例是叶永朝故意杀人案。该案发生在1997年刑法通过不久，该案也是对新刑法正当防卫制度的首次回应。

 

“1997年1月上旬，王为友等人在被告人叶永朝开设的饭店吃饭后未付钱。数天后，王为友等人路过叶的饭店时，叶向其催讨，王为友认为有损其声誉，于同月20日晚纠集郑国伟等人到该店滋事，叶持刀反抗，王等人即逃离。次日晚6时许，王为友、郑国伟纠集了王文明、卢卫国、柯天鹏等人又到叶的饭店滋事，以言语威胁，要叶请客了事，叶不从，王为友即从郑国伟处取过东洋刀往叶的左臂及头部各砍一刀。叶拔出自备的尖刀还击，在店门口刺中王为友胸部一刀后，冲出门外侧身将王抱住，两人互相扭打砍剌。在旁的郑国伟见状即拿起旁边的一张方凳砸向叶的头部，叶转身还击一刀，刺中郑的胸部后又继续与王为友扭打，将王压在地上并夺下王手中的东洋刀。王为友和郑国伟经送医院抢救无效死亡，被告人也多处受伤。经法医鉴定，王为友全身八处刀伤，左肺裂引起血气胸、失血性休克死亡；郑国伟系锐器刺戳前胸致右肺贯穿伤、右心耳创裂，引起心包填塞、血气胸而死亡；叶永朝全身多处伤，其损伤程度属轻伤。”

一审法院认为：被告人叶永朝在分别遭到王为友持刀砍、郑国伟用凳砸等不法暴力侵害时，持尖刀还击，刺死王、郑两人，其行为属正当防卫，不负刑事责任。但一审宣判后，检察机关向中级人民法院提起抗诉，其主要理由是：叶永朝主观上存在斗殴的故意，客观上有斗殴的准备，其实施行为时持放任的态度，其行为造成二人死亡的严重后果。叶永朝的犯罪行为在起因、时机、主观、限度等条件上，均不符合《中华人民共和国刑法》第20条第3款的规定。二审法院最后裁定驳回抗诉，维持原判。认为叶永朝在遭他人刀砍、凳砸等严重危及自身安全的不法侵害时，奋力自卫还击，虽造成两人死亡，但其行为仍属正当防卫，依法不负刑事责任。（最高人民法院刑事审判一庭主编：《刑事审判参考》2000年第1期）

和叶永朝案件相比，昆山案件最大的差别在于，叶永朝的防卫行为具有连续性，完全是应激性的即时反应，而且确实面临多人刀砍、凳砸的严重暴力行为，双方力量明显不对等；而在本案中，骑车男于某在砍伤纹身男后，纹身男向汽车逃窜后，骑车男存在继续追击猛砍的行为。这种追杀式防卫，是否超过必要限度，需要结合案件细节综合进行分析。

 

五、龙哥的纹身和黑历史，能否构成白衣男无限防卫的正当理由？

 

事发以后，网上流传多份判决书显示，宝马男刘海龙劣迹斑斑，曾多次因违法犯罪而被行政拘留和判处刑罚，舆论和网民更是一边倒，大声欢呼白衣男是除暴安良为民除害，更加构成正当防卫。

 

但是，我们在讨论分析白衣男在本案是否构成正当防卫、有无防卫过当时，需要面对和关注的，是当时事发时的案件过程，宝马男违法犯罪的黑历史，不应当成为案件办理需要关注的焦点，对于白衣男是否构成防卫过当并没有法律上的影响。因为，白衣男对宝马男的防卫意识以及行为，针对的是8月27日那天晚上在昆山街头上所发生的持刀伤害行为，并不是侠士再世替天行道，和宝马男以前的黑历史无关。（宝马男的纹身，对骑车男的防卫意识和行为可能会有所影响，因为根据公安部识别黑暗势力的指引文章，满身难看的纹身本来就是黑社会的标志之一，由此导致和强化了骑车男的防卫行为和程度，也不是没有道理。）

 

就像我们在对骑车男的防卫行为是否过当进行分析时，应当置身于其本人当时所处的状况和心理状态进行分析，而不能事后诸葛亮全知全能的苛责防卫人，我们在对纹身男的危害性以及侵害行为进行分析时，针对的也应当是他当时的言行举止和加害行为，至于事发后网民人肉搜索的黑暗历史，不应影响彼时彼地是否防卫过当的分析和判断。老百姓们可以感情用事的欢呼和宣泄，但法律人必须立足于事实和法律来进行分析。

 

对社会丑恶现象的愤慨可以理解，对正当防卫进行宣扬和倡导的良苦用心可以理解，但是，矫枉还要防止过正，真理往前一步，可能就会成为谬误。所谓法律人思维，无非就是：以事实为根据，以法律为准绳。法治社会，必须基于事实和法律来审理裁判案件。舆论可以监督司法，但不应绑架司法。司法可以了解民意，但不应当屈从于民意。