【专题解读】江苏高院建设工程案件解答之九：民事责任承担

章浩

2018年6月26日江苏省高级人民法院发布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（下称《解答》），对建工案件管辖、合同效力、工程价款结算、工程价款优先受偿权、民事责任承担五个方面进行了统一规范。笔者结合最高法观点及江苏高院之前发布的观点等对《解答》逐一进行解析。

五、民事责任承担

23．层层转包中，实际施工人要求所有转包人、违法分包人均承担责任的，如何处理？

建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。

【相关规定】

《中华人民共和国合同法》

第七十三条  因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条  建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《全国民事审判工作会议纪要》（2015年）

七、关于建设工程施工合同纠纷案件

（二）关于工程价款问题

50、对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》

第二十三条 实际施工人以发包人为被告要求支付工程的，人民法院一般应当追加转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。

建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。

实际施工人要求发包人给付工程款，发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。

 

【解析】

1、《解答》对江苏高院之前2008年《意见》中合同无效时，转包人、违法分包人不论有无欠付工程价款行为均需承担连带责任这一裁判规则进行了补充，明确了因转包、违法分包导致合同无效的情形下，所有前手转包人、违法分包人在举证证明已付清工程款的情况下，可免除责任。同时虽然此次《解答》没有明确转包人、违法分包人如未付清工程款，那么转包人、违法分包人是在欠付工程款的范围内承担责任还是依然如江苏高院之前的观点一致承担全部连带责任呢？笔者认为，结合本次《解答》纠正及补充了江苏高院之前的不合理裁判观点以及公平、公正的原则，对于上述问题，转包人、违法分包人应参照发包人就欠付工程款的范围内承担责任更为合理。

2、在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）（征求意见稿）》第24条实际施工人权利救济途径的两种观点均强调了合同相对性，在一定程度上是对最高法2004年《建设工程司法解释》第26条第2款的纠正，但纵观江苏高院此次的《解答》，虽然进一步保护了实际施工人的权益，但同时认可了实际施工人依然可以突破合同相对性毫无障碍的向任何前手进行追索，这一点上似乎与理论界以及最高法考虑改变在这方面的观点存在一定的冲突。

 

24．合作开发房地产合同各方对承包人的责任如何承担？

合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，应根据合作开发协议等证据查明事实，依法作出裁判。

【相关规定】

《中华人民共和国民法通则》

第五十一条 企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任、具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。

第五十二条 企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。

第五十三条 企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。

最高人民法院印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》

64.以提供土地使用权作为联营条件的一方，对联营企业的债务，应当按照书面协议的约定承担；书面协议未约定的，可以按照出资比例或者盈余分配比例承担。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》

第二十四条 合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。

 

【解析】

《解答》明确了应对合作开发协议等证据进行查明，即在审理此类案件时，需要查明合作开发者之间的真实法律关系，从而确认合作另一方是否需要对签订的建设工程施工合同承担连带责任，使得裁判更为精准、合理、有操作性。同时改变了江苏高院2008年《意见》“一刀切”的做法，不考虑合作开发者之间的真实法律关系，一律按照连带责任进行裁判的意见。

 

25．建设工程领域，项目部或项目经理以施工企业名义对外借款，出借人要求施工企业承担责任的如何处理？

建设工程领域，项目部或者项目经理不具有对外借款的职权，其以施工企业名义对外借款的，出借人要求施工企业承担还款责任的，原则上不予支持。出借人举证证明项目经理系获得施工企业授权，或具有款项进入施工企业账户、实际用于工程等情形，导致其有理由相信项目部或项目经理有代理权的，出借人要求施工企业承担还款责任的，可予支持。

【相关规定】

《中华人民共和国民法总则》

第一百七十一条  行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。

相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。

相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。

第一百七十二条  行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

《中华人民共和国合同法》

第四十八条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

第四十九条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

第五十条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》

第二十三条  企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。

企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》

第二十二条 承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同，债权人要求承包人承担民事责任的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。

《江苏省高级人民法院民二庭宏观经济形势变化下的商事司法问题研究》

一、宏观经济环境变化形势下的合同法适用问题

（一）表见代理的认定问题

我们倾向于认为，第一，在总承包商没有授权分包商代表其对外缔约的情况下，“项目经理”或者“工程项目部”的行为构成无权代理。合同相对方主张其构成表见代理的，应当承担举证责任。第二，在证明“项目经理”或者“工程项目部”的行为构成表见代理的诸多证据中，“项目经理”或者“工程项目部”对外缔约的名义是重要证据，但并不是具有决定性意义的证据。根据合同法第四十九条的规定，合同相对人还应当举证证明其有理由相信分包商有代理总承包商对外缔约的权利，即证明自己善意无过失地相信对方的代理权。第三，判断合同相对人是否尽到合理注意义务、构成善意无过失，必须结合合同签订和履行过程中条据的出具时间、以谁的名义签字、标的物交付方式、地点和用途等因素，结合经验法则作出综合分析判断。

《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（2010年）

六、建设工程施工合同条款

（二）关于项目经理

2、项目经理行为的法律责任

（1）外部责任

根据《合同法解释一》第14条的规定，认定构成表见代理的，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提，以“相对人有理由相信行为人有代理权”即相对人善意无过失为条件。第15条规定，在衡量相对人是否构成善意无过失时，应结合代理原理和经验法则以及案件的具体情况等因素综合作出判断，下列情形下不应当认定为属于合同法第49条所称的“相对人有理由相信行为人有代理权”：（1）被代理人授权明确，行为人越权代理的；（2）行为人与相对人订立的合同内容明显损害被代理人利益的；（3）基于经验法则，行为人的代理行为足以引起相对人合理怀疑的。通常，实际承包人在赊购物资或者融资时加盖项目经理部的印章，凭此一般可以认定相对人有理由相信实际承包人的行为系职务行为，要求相对人举证证明实际承包人与其发生交易时持有施工企业的授权委托书不符合实际，过于苛刻。但是不能一概而论，根据实务中的一些具体情况，以下情形中不应认定实际承包人的行为构成表见代理：（1）授权委托书载明的授权明确，相对人与实际承包人发生的交易属无权代理权；（2）相对人应对涉及工程项目上的“项目经理”身份进行必要的审查，如其未尽合理的审查义务而与实际没有“项目经理”身份的人、没有“项目经理”授权的人或者在工程项目终止后无权代表施工企业的“项目经理”发生交易；（3）相对人将实际承包人采购的物资、租赁的设备根据实际承包人的指示，运送至施工企业“承包”工程项目以外的工地的，或者相对人将实际承包人所借款项汇至与施工企业或工程项目无关的银行帐户的，也即无证据证明交易与施工企业“承包”的工程项目有关；（4）相对人与实际承包人订立的合同明显损害施工企业的合法利益，可按照当事人恶意串通损害他人利益的原则处理；（5）实际承包人人以自己作为交易主体与相对人订立、履行合同，但未经施工企业授权而以施工企业名义出具债务凭证；⑹实际承包人加盖私刻（或伪造）的印章与相对人发生交易或者向相对人出具债务凭证，相对人又没有证据证明该印章曾在施工企业“承包”的工程项目中使用过或者施工企业知道或应当知道实际承包人利用该印章从事相关行为，又不能证明相关资金、物质、设备用于施工企业“承包”的工程项目的。虽然，相对人可能无法辩明实际承包人加盖的印章与施工企业的关联性，但如果加盖的印章确为实际承包人私刻，且没有证据证明相关资金、物质、设备用于施工企业?承包?的工程项目的，让施工企业承担责任没有法律和事实依据，按合同相对性原则予以处理最为妥当。

【解析】

1、《解答》认为，项目部或项目经理原则上不具有对外借款的职责，不可代表施工企业对外借款，这样的认定更符合常理。