《民法典》合同编房地产领域重点条款变化比对和解读

作者：缪暴默、张怡黎律师

2020年5月28日15时08分，十三届全国人大三次会议以2879票赞成、2票反对、5票弃权，高票表决通过了《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）。这是新中国首部以“法典”命名的法律，被誉为“社会生活的百科全书”和“保障民事权利的宣言书”，宣告中国“民法典时代”的到来。

《民法典》共7编、1260条，各编依次为总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任，以及附则，自2021年1月1日起施行，现行《民法通则》、《民法总则》、《物权法》、《合同法》、《担保法》、《婚姻法》、《收养法》、《继承法》、《侵权责任法》将同时废止。

《民法典》第三编“合同”共3个分编、29章、526条，在现行《合同法》的基础上，贯彻全面深化改革的精神，坚持维护契约、平等交换、公平竞争，促进商品和要素自由流动，完善合同制度。现结合相关法律，对比和分析《民法典》合同编中关于房地产领域的新规定及其影响，供大家参考。

一.预约合同

解读：

1. 对预约合同的定义予以明确

第四百九十五条规定“当事人约定在将来一定期限内订立合同的……，构成预约合同”，这是预约合同区别与本约合同的本质特征，即预约合同的核心义务在于“约定在将来一定期限内订立合同”，而非实际履行该合同的具体义务。同时，第四百九十五条通过非穷尽式列举方式列出了包括“认购书、订购书、预定书等”常见的预约合同具体形式。

2. 对违反预约合同的后果作出规定

第四百九十五条对违反预约合同应承担相应的违约责任作出了明确规定，较之于《买卖合同司法解释》，对于违约责任的承担，《民法典》第四百九十五条删去了《买卖合同司法解释》第二条中当一方拒绝履行缔约义务，另一方可要求解除预约合同并主张损害赔偿，而仅保留了违约方应“承担预约合同的违约责任”这一内容。此处的“承担违约责任”其实是宽泛的法律概念，《合同法》下权利人可要求对方承担的违约责任类型包括继续履行、赔偿损失、解除合同等，《民法典》合同编第八章违约责任基本上也延续了《合同法》中关于违约责任的规定。

影响：

在当前的商品房买卖流程中，开发商与购房人在签订正式的商品房买卖合同（下称本约合同）之前，通常会先签订认购书、预定书等形式的预约合同。

1.从签订预约合同的角度

在缔约阶段，应对合同目的予以明确，如果对履行内容已经明确，且希望约定履行实质性的义务内容，则建议不以“预约”形式签订合同，而应以“本约”形式将双方具体合同义务履行内容明确下来。“预约合同”的本质只是对于未来双方一定期限内订立本约合同达成合意，后续一旦发生履行争议，实践中法院通常不会支持原告要求履行本约合同项下具体义务的主张，因此，明确合同目的，合理地拟定合同内容，以避免合同被法院认定为系“预约”，进而不支持关于履行本约项下具体义务主张的风险。

2.从不同主体立场的角度

对于希望对另一方的缔结本约义务做出更多约束的当事人而言，考虑到一旦对方违反预约合同约定拒不订立本约合同，由此产生的损失通常存在较大争议/难以证明等问题，因此，建议提前设置违约金条款或/明确损失的计算方式，一旦诉至法院/仲裁机构，则可在一定程度上减轻原告方就损失部分承担的举证责任且更易在实践中获得法院/仲裁庭的支持。

对于受到预约合同的约束/限制更多的当事人而言，需注意，一旦因不履行预约合同项下缔约义务而被对方诉至法院/仲裁机构，针对“强制缔约”的诉请，即便大多数法院并不支持强制缔约，但被诉的当事人绝非对此“高枕无忧”。如果在客观上仍具备继续履行缔结本约合同的可能性，不能完全排除实践中法院/仲裁庭裁判要求履行缔约义务的可能性；且即使对方关于“强制缔约”的主张没有被法院/仲裁机构支持，也仍然需要承担相应的违约后果，赔偿对方损失。

二.格式条款

（一）订立规则

解读：

1、修改未履行提示说明义务的法律后果

当提供格式条款的一方未履行提示说明义务时，格式条款从“可撤销”变为“不成为合同内容”。“可撤销”意味着以合同成立为前提且在被撤销前系属有效，撤销前相对人仍受到该未尽提示说明义务的格式条款的约束；而“不成为合同内容”意味着该条款直接被排除在合同范围之外，对当事人不产生法律上的拘束力。可见，《民法典》更有利于保护格式条款相对方的利益。

2、扩大提示说明义务范围

《民法典》对于格式条款提供方的提示说明义务范围在原有法律规定的基础上增加了“与对方有重大利害关系的条款”这一规定，由此需要进行提示或说明的格式条款的范围更广泛了，但该规定未明确什么是“有重大利害关系”，对此法院在审判时有一定的自由裁量权。

（二）无效情形

解读：

1、具有《民法典》总则中规定的无效情形时格式条款无效

根据《民法典》总则的规定，格式条款存在以下无效事由：

（1）相对方为无民事行为能力人的，格式条款无效；

（2）双方以虚假意思表示订立的格式条款无效；

（3）违反法律法规强制性规定、违背公序良俗的格式条款无效；

（4）双方恶意串通损害他人合法权益的格式条款无效。

2、适当放宽格式条款的无效条件

《合同法》对“免除其责任、加重对方责任”的格式条款一律认定为无效，而《民法典》则规定“不合理地”减免自己责任、加重对方责任时，格式条款方为无效。换言之，若是合理地减免格式条款提供方责任、加重相对方责任的格式条款是合法有效的，相较于此前“一刀切”的规定，《民法典》增加了“不合理地”这一条件在一定程度上缓和了对无效格式条款的认定，赋予了法院根据个案自由裁量的权力。

三.明确（非金钱债务）违约方的合同解除权

解读：

一般情况下，合同法定解除权应当由非违约方享有，这样有利于贯彻合同严守原则，减少道德风险，符合合同解除的性质，也有利于防止违约方从合同解除中获利。当然，在例外情形下，如果出现合同僵局，非违约方拒绝解除合同的，也应当允许违约方解除合同。对此，《民法典》第五百八十条借鉴比较法上的司法解除制度，即在出现合同履行困境的情况下，违约方可以向法院提出解除合同的请求，在此种情形下，笔者认为，如果债权人拒绝解除，则应当证明其对继续履行合同具有合法利益。该规定从目前看来对于打破解除的僵局是有裨益的，但由于为违约方提供了解除合同的请求权基础，仍然需要通过司法实践来验证。

四.保证方式回到1995年《担保法》实施以前

解读：

在1995年《担保法》实施以前，对于保证方式没有约定或者约定不明时，按照一般保证责任处理。《担保法》实施以后，对于保证方式没有约定或者约定不明时，按照连带保证责任处理。

当债务人没有履行债务的情况下，债权人可以要求连带保证人承担保证责任。而对于一般保证人，则需要在债务人不能履行债务的情况下，才承担保证责任。“没有履行”不问原因，只要债务人未履行债务，债权人即可要求连带保证人承担保证责任；“不能履行”则是要求债务人没有履行能力时，债权人才能要求一般保证人承担保证责任。

《民法典》第六百八十六条对保证方式的推定进行了改变，在未约定或约定不明的情况下，保证人应当承担一般保证责任。这一规定显然更为合理，连带保证人承担的责任比一般保证要更为严苛，笔者认为若采取推定的方式直接认定应当承担连带保证责任，略显不公。

五.承租人优先购买权