视角∣直播平台值得注意的五大法律问题（上）

 

网络直播作为一种新兴起的社交方式，具有极强的趣味性和互动性，深受广大用户的喜爱和追捧。今年这场突如其来的疫情，使得大家的生活、娱乐、工作均受到了一定的局限，无论是对商家还是个人，均是一次“挑战”，线下遭受重创的行业纷纷开始在线上寻找求生方式，于是便有了云蹦迪、云授课、云会议等等。而这一行情也吸引了不少年轻创业者，一时间掀起了直播创业的热浪。网络主播更是随着共享经济的兴起而出现的一种新型职业，越来越多的人摆脱固有的职业角色或执业模式，成为了一名“网红”。

网络直播作为一个新兴行业已经悄然入市，并且成为了在激烈的市场竞争环境中的佼佼者，除了要玩转其中的商业模式，其所涉及的法律问题更是直播平台、网络主播应该关注的，本文将从设置直播平台公司的资质、主播与平台之间的合作模式、主播与平台或经纪公司之间的法律关系、直播平台对主播竞业限制的约束效力、直播平台的民事责任五个方面与大家进行分析。

 

一般来讲，互联网文化活动分为经营性和非经营性两类。经营性互联网文化活动指以营利为目的，通过向上网用户收费或者电子商务、广告、赞助等方式获取利益，提供互联网文化产品及其服务的活动。非经营性互联网文化活动则指不以营利为目的向上网用户提供互联网文化产品及其服务的活动。

根据《互联网信息管理办法》第四条规定，国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。以及第七条规定，从事经营性互联网信息服务,应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证。

另根据《网络表演经营活动管理办法》第四条规定，从事网络表演经营活动的网络表演经营单位，应向省级文化行政部门申请取得《网络文化经营许可证》。

由此可知，未取得许可证的机构和个人不能从事直播业务，许可证是“准入门槛”。除需取得前述许可外，如果经营范围有从事营业性演出业务的（即以营利为目的为公众举办的现场文艺表演活动），还需要办理《营业性演出许可证》。又或者从事制作、编辑、集成并通过互联网向公众提供视音频节目,以及为他人提供上载传播视听节目服务的活动的，需取得《信息网络传播视听节目许可证》，未取得该许可证的机构及个人,包括开设互联网直播间以个人网络演艺形式开展直播业务但不持有许可证的机构,均不得通过互联网开展一般社会团体文化活动、体育赛事等组织活动的实况进行视音频直播。

另外，本所涉外部陈煜佳律师就电竞直播公司的准入门槛也进行了研究，具体详见：

 

此种模式下，网络主播不与直播平台直接发生合同关系或劳动关系，而是由经纪公司作为“中间商”进行牵线搭桥，经纪公司与直播平台签约，网络主播再与经纪公司签约，由经纪公司对主播进行统一的管理。

这是一种较为直接的模式，由主播与直播平台直接进行签约，提供直播活动。直播平台为主播提供一定的资源，如直播间、直播设备、网络资源等，并支付约定的报酬或分成，直播平台负责培训、宣传、推广签约主播，甚至有的直播平台会要求签约主播只能在本平台开展直播活动，不得在第三方平台开展直播活动。

 

根据笔者进行法律大数据检索的情况来看，网络主播与直播平台公司的劳动争议案例并不多。其中，以上海、深圳地区为代表的多数法院不认可网络主播与平台公司成立劳动关系，而认为双方属于平等民事主体之间的合同关系，受合同法调整。

例如，在（2017）苏0115民初82号一案中，南京市江宁区人民法院认为，劳动者与用人单位成立劳动关系应具备以下特征，首先，劳动者与用人单位应符合劳动法规定的主体资格；其次，劳动者与用人单位在劳动过程中以劳动力和相应的报酬作为对价建立劳动关系；其三，劳动关系存续期间，用人单位对劳动者有用工管理权，双方形成人身隶属关系。本案中，就网络主播部分，首先，亿欧公司认为双方是合作关系，从现有证据看双方之间并没有成立劳动关系，订立劳动合同的合意；其次，王亚婷没有证据证明其按照亿欧公司的要求，在亿欧公司的场所以及亿欧公司规定的时间进行直播，实际上其从事直播的直播地点自由，直播时间自主决定，直播内容以聊天、才艺为主，双方之间未形成用工管理关系以及人身隶属关系；再次，王亚婷的就网络主播部分的收入来源于粉丝的“打赏”，并非亿欧公司发放的工资。综上，本院认为，双方之间就网络主播部分的关系是一种以网络传播平台为媒介进行演播的合作关系，不符合劳动关系的本质特征，双方未形成劳动关系。

再如，（2017）沪 0113 民初 21997号一案，上海市宝山区人民法院认为，原告虽认为该合作协议系被告为规避其应当签订劳动合同并为原告缴纳社会保险费而签订，但考虑到网络游戏主播行业竞争的特殊性，网络平台出于管理的需要对主播权利义务进行限制性规定符合行业惯例，不能就此认定被告对原告实施劳动法意义上的管理，原告虽有直播时长的约束，但其可以自行安排直播的时间和地点，其劳动力并不受被告的控制，双方之间并不符合建立劳动关系的本质要件，应属平等民事主体间的合同关系，故对原告要求确认与被告之间劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。

又如（2017）粤 0307 民初 6503 号一案，深圳市龙岗区人民法院认为，本案从原、被告双方签订的《独家主播服务合作合同》内容上看，系双方就原告参与在线演艺平台进行演艺直播等合作事项进行约定，不具有劳动合同主要特征。双方在实际履行该合同过程中，无明显的劳动关系人格从属性和经济从属性特征。

该法院亦对此做了较为详细的说理分析，如下：

1、从劳动关系人格从属性角度看，被告对于原告的所谓管理，实质是基于一个演艺行为的管理权，是由演出经济关系衍生出来的管理行为，不是劳动关系的管理行为。被告对于演出直播的内容不作规定和要求，直播内容完全是原告个人自由意志的表现，具有不确定性；另外，原告的演出时间和场所都有很大自由度，只需保证网络直播时间达到即可等等，所以双方的从属性关系不明显；且原告有较高的自由度，被告未行使实际意义的指挥和管理。

2、从经济从属性角度看，双方约定有保底酬金，并非工资底薪，业绩是利润分成的概念。因为这些钱都来源于原告直播后客人的直接“打赏”，并非被告接到任务后分派给原告，再由客人把钱支付给被告成交的，而是原告与网络客人之间直接成交，原告越受欢迎，其收益越大，故原告收益的多少完全由其个人掌握，原、被告依据“打赏”收益，根据《独家主播服务合作合同》工资待遇与补充的约定予以分成，而更多体现一种民事合作关系。从原、被告双方签订的《授权委托书》中载明的“代理权限为：代为管理繁星网的注册账号以及结算系统账号等……”等内容看，双方并无建立劳动关系的合意。

还有（2017）闽 0582 民初 5372 号一案，福建省晋江市人民法院认为，从传统的工厂式集中管理转换成松散的互联网模式下的劳动提供关系中能否认定为劳动合同关系，主要在于劳动关系本质的社会法性。理论界普遍认为，劳动关系具有形式上平等性和实质的不平等性、人身属性和财产属性等特征。该法院从有无订立劳动关系的合意、没有对直播时间地点和内容进行具体约定、主播自主权较大、收入来源主要是观众“打赏”、收入组成是合作共赢关系、主播无需遵守公司考勤、人事等规章制度等方面，最终认为网络主播与经济公司之间地位平等，不存在人身依附性，无明显的劳动关系人格从属性和经济从属性特征，应认定为劳务合同关系，受民法、合同法或经济法调整。

司法实践中也有一些法院对该问题持截然相反的观点，认为彼此之间成立的是劳动关系。

例如，（2018）京 0116 民初 3206 号一案，法院查明的事实为2017 年 6 月 28 日，原告与被告签订一份《主播签约协议》，约定原告为被告的签约主播，被告为原公安提供演绎平台，被告有权对原告的行为实施监督、管理。合同有效期三年。第4条约定、第5条约定了底薪、提成、奖金等的支付及辞职违约金问题。协议第5条备注到“1、正式主播每天必须按时上播，如有特殊情况需提前一天申请，批准之后方可请假，无批准不开播的，视为旷工处理，扣除底薪 100 元，出现 2 次以上甲方有权取消主播资格，一个月内只允许三天带薪请假，多请假一天扣 50 元，2 日扣 100元，以此类推。2、直播时间未满一个月工资不予发放……。”根据以上事实，北京市怀柔区人民法院认为：原、被告签订的主播签约协议中明确约定了其工作内容、工作条件、工作地点、职业要求、劳动报酬等，上述主播签约协议已经具备劳动合同的要件，上述协议具有劳动合同的性质。

再如，（2017）浙0302 民初 13269 号一案，法院查明的事实为被告于 2016 年 6 月至 2017 年 3 月中旬期间在原告的网络直播平台从事视频主播工作，双方未签订书面劳动合同，上网主播时间由被告自主确定，无需接受原告考勤，劳动报酬根据客户打赏的金额按比例提成。如每月客户打赏的提成不足 4000 元的，由原告向被告支付 4000 元保底工资。2016 年 7 月，原告为被告办理了社会保险登记手续并缴纳了该月的社会保险费。自 2016 年 8 月开始，原告均未实际缴纳社会保险费，现被告的社会保险费处于欠费状态……温州市鹿城区人民法院认为，根据规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案原告为被告缴纳了一个月的社会保险费，双方约定了保底工资，并由欠条载明了所欠的工资。本院认定原、被告存在劳动关系。

又如（2017）闽0582民初 2800号一案，福建省晋江市人民法院认为，原、被告之间权利义务并不平等，原告对被告具有管理权力，被告仅获得所提供的劳动的对价，被告符合基层劳动者的一般属性，应当将其纳入基本劳动保障，应当认定双方之间系劳动合同关系。

1、双方具有缔结劳动合同关系的意思，从双方所签订的 《希象文化演艺活动经纪合同》中可见，双方进一步明确提出原告支付被告的为款项由演绎委托费用变更为工资、且原告明确指出支付被告的工资中包括了医社保折现费用，可见原告在通过对被告一段时间的工作之后，经与熊猫 TV 签约之后希望能够进一步通过明确双方之间的劳动合同关系对被告的劳动享有独占权利。

2、双方之间原告对被告具有强制性的管理、控制权力，……根据双方所签订的合同约定，原告经由掌握着信息资源而对被告完成管理、控制：原告掌握着被告进行直播的注册账号、原告有权决定被告在哪一个直播平台进行直播、有权决定被告能否进行直播、虽然平时由被告自行决定演出内容，但原告有权决定被告的演出内容；虽然原告声称被告每月仅需完成 100 小时的有效网络直播工作，但同时原告有权要求被告在网络直播之外接受原告所安排的其他演艺方式而被告不得拒绝；

3、双方之间的权利、义务不对等性，与具有委托服务性质的经纪合同相比，被告的作品以职务作品的形式其知识产权归属于原告，被告所享受的是其劳动的劳动报酬，而非将其作品作为商品换取商业利润的权利；其次，……被告的演艺作品是原告的固有资源，熊猫 TV 平台所支付的是原告公司的商业运作对价，被告则是按照与原告的合同约定获得劳动报酬。……且在被告的知名度提高之后原告安排被告进行的商业活动中，被告仅得商业活动费用的8％、原告则可分得 92％。

综上，进行对比分析，判断网络直播与直播平台公司或者经纪公司构成合作关系还是劳动关系，笔者认为主要从是否具有财产从属性与人身从属性两个角度出发。第一，财产从属性角度，目前关于网络主播的薪酬分配方式主要有底薪+打赏和全部打赏。一般情况下，劳动者的劳动报酬来源于用人单位，而网络主播的收入来源大部分是来自观众的“打赏”，即使是底薪加提成的收入组成，大多数也是包含了商业利益，体现是是一种合作共赢的关系。实践中有的法院认为底薪加提成可以作为认定双方存在劳动关系的证据。当然这只是考虑构成劳动关系的一个因素、一个方面，而非决定性因素，具体还是结合其他事实情况，来综合判断是否构成劳动关系。第二，人身从属性角度，主要是双方是否有订立劳动关系的合意、从直播平台或经纪公司对主播是否具有管理权、控制权，是否对主播进行了实际意义上的指挥和管理，是否对于主播的直播质量、工作时间、工作地点等进行了严格的限制，主播是否享有自主权和较高的自由度，是否受公司的规章制度的约束，彼此的权利义务是否对等等方面，来判决双方是否形成人身隶属关系。

另外，本所劳动法部门冯石律师就认定劳动关系的关键点也做了简单研究，具体详见《劳动关系认定的基本要素》。

 

在与网络主播签订合同前，需要认真考虑自身想与主播建立的法律关系。如果是想建立合作关系的，一方面，要谨慎设计合作协议条款和名称，避免与劳动合同混淆，避免出现能够折射劳动关系特征的条款；另一方面，在双方合作期间，对网络主播的管理应当是一种宽泛的、抽象的管理，要避免对网络主播的直播行为进行实际意义上的管理和指挥，应当给予网络主播较高的自由度。

网络主播在签订合同时，同样也要明确自身打算与直播平台或者经纪公司之间建立的法律关系。在此基础上，认真分析协议条款内容及含义，及时主张自身权益。因为一旦被认定不构成劳动关系，网络主播将无法享受《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规对劳动者的保护，其只能按照合同关系来主张自身的合同权利。