成红卫 视角｜商标打假又现“碰瓷式”维权？

江苏云崖律师事务所 成红卫律师

（别着急，我们先来看一段视频）

（该视频来源于抖音平台《经视新闻》栏目“直播浙一刻”）

当笔者在抖音平台刷到这段视频时，冒出的第一念头不是商家侵害了他人的商标权，而是商标权人是否又在“碰瓷式”维权了？鉴于笔者尚不清楚该案件的具体真实案情如何，所以不对案件本身做分析，但是单从该视频所反映出的部分信息来看，我们不难发现以下几个问题：首先，商家并非自行主动采购所谓的侵权产品，而是在有人上门推销时被动采购且不明知是侵权产品或者说是朴素的认知并不能分辨是侵权产品；其次，消费者上门时明确指定购买某品牌的产品，具有一定的针对性；第三，交易完成后，要求商家出具发票或收据，并要求由商家亲笔书写；第四，结束购买后，对商家的门头进行了拍照取证。虽说消费时要求商家出具发票或者收据等凭证，是消费者的权利，也是商家的义务；但在实践中，一般个人消费者对于小物件的购买，是不太会想到索要发票或其他购物凭证的，比如去五金店里买个老虎钳，去小商店里买个酱油，通常是不会刻意向商家索要发票的。所以结合一系列行为，不得不令人怀疑这起侵害商标权纠纷存在一定的“猫腻”。

下面我们来了解下侵害商标权纠纷中的销售商免责制度。

根据《商标法》第57条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品属于侵犯注册商标专用权。但《商标法》第60条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。以及第64条又规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

该免责制度旨在通过销售商追查生产商，并追究生产者的侵权责任，从生产源头上制止和打击侵权行为。销售商免除侵权行政责任和民事责任需同时满足三个条件：一是不知道所销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品；二是销售商能够证明商品是自己合法取得的；三是销售商能否说明商品的提供者。

关于“不知道”的界定

《国家知识产权局关于印发〈商标侵权判断标准〉的通知》（以下简称“商标侵权判断标准”）第二十七条，对于“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品”作了排除性规定。

有下列情形之一的，不属于商标法第六十条第二款规定的“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品”： 

（一）进货渠道不符合商业惯例，且价格明显低于市场价格的；

（二）拒不提供账目、销售记录等会计凭证，或者会计凭证弄虚作假的；

（三）案发后转移、销毁物证，或者提供虚假证明、虚假情况的；

（四）类似违法情形受到处理后再犯的； 

（五）其他可以认定当事人明知或者应知的。

在民法语境下，“知道”包括“知道”和“应当知道”，即明知和应知。《商标侵权判断标准》中也明确“可以认定当事人明知或者应知的情形”不属于“不知道”。因此，《商标法》中 的“不知道”可以理解为实际不知道且不应当知道。

关于“合法取得”的认定

《商标法实施条例》第79条对于能够证明属于合法取得的情形进行了明确列举：

（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的； 

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的； 

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

但是具备上述情形是否就一定能够抗辩成功？一般来讲是可以的，但在某些侵犯的商标是比较知名的或者是驰名的，可能还要审查销售者是否尽到合理审查义务。（2014）苏知民终字第0116号一案中，江苏省高级人民法院就认为：合法来源抗辩成立的首要条件是销售商确实不知道自己销售的是侵犯他人注册商标专用权的商品，即其已尽到合理注意义务。就本案而言，其一，仓镇南从事药品销售已达4-5年左右，具有一定的药品经营的商业经验与审查能力；其二，涉案注册商标“珍视明”具有较高的知名度，仓镇南在庭审中也确认其知晓“珍视明”滴眼液；其三，被控侵权标识与涉案注册商标构成近似，且使用于类似商品；其四，被控侵权产品是护理液，而仓镇南进货单位的经营范围是医疗机械，两者明显属不同类别商品。仓镇南作为药品零售的经营者，应当知道该进货单位不具有护理液的销售资质，其对该产品是否为侵权产品应进行谨慎的审查。因此，综合考虑上述因素，可以认定仓镇南未尽到合理意义务，仓镇南上诉称其具有合法来源的主张不能成立。

 “说明提供者”具体说明哪些内容？

《商标侵权判断标准》第28条规定，“说明提供者”是指提供供货商的名称、经营地址、联系方式等准确信息或者线索，对于提供虚假或者无法核实的信息导致不能找到提供者的，不视为“说明提供者”。

结语

回到文头提到的“碰瓷式”维权方式，据新闻报道，不单这一家商铺被诉侵权，同时间同地区多家商铺以同样的理由被告上法庭。“碰瓷式”维权不光出现在著作权商业维权中，在商标权打假过程中也时常发生，并且逐渐演变成一种成熟的商业模式，形成产业链，将维权方式变相作为销售手段，将被控侵权者变为客户，以此来获取巨大的商业利益，这不得不引来人们的合理质疑，也会使社会公众产生抵触的情绪，如果从心底里就有对抗情绪，还如何再尊重他人的知识产权？从某种程度上讲，这种行为似乎已经偏离了知识产权的维权方向，可能会给知识产权权利的实施和保护带来不良的导向，也不利于版权市场、文化产业的健康发展。

面对实践中高发的商标打假案件，经营者应当充分考虑如何规避销售侵犯注册商标专用权商品的法律风险，同时还应当考虑如何运用法律，合理减轻自身损失。一方面，建议从正规渠道采购商品，在正常采购过程中，需要保留好与上游的采购合同、销售发票等凭证，采购前审查上游的经营范围，对于一些上门推销的产品需谨慎对待，不可贪图便宜，切勿落入“钓鱼执法”的圈套。另一方面，如果已经涉及相关侵害商标专用权纠纷的，除可以主张合法来源抗辩外，还可从主张注册商标权人未使用注册商标这一抗辩点出发，因为被控侵权人提出这一抗辩后，人民法院会要求注册商标权人提供此前三年实际适用该注册商标的证据，如不能证明的，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人则不承担赔偿责任。（另，关于商标权的撤三制度可详见本所王彪律师撰写的“商标撤三制度与应对建议”一文）

 

 胡卫萍、郑舒敏：著作权商业维权案件审批引发的版权交易制度完善的思考，成都理工大学学报（社会科学版），2016年7月第24卷第4期。