向薇 云崖大健康专栏｜医药领域惊现最高金额罚单：反垄断将进入强监管时代20210517

前不久，国家市场监管总局对扬子江药业固定转售价格、限定最低转售价格的纵向垄断协议行为处以了7.64亿元的罚款。这一处罚金额是国家市场监管总局对医药行业处罚金额的新高度。同时，该案件是药品领域的首个涉及维持转售价格的纵向垄断协议案件，也暗示了医药领域将持续作为反垄断执法重点之一的趋势，以及市场监督管理局对医药领域反垄断执法活动的决心，对医药及其他行业内企业的反垄断合规工作有重要提示。

一、类型：三大垄断行为

在《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）中，定义了 “垄断协议”“滥用市场支配地位”“限制竞争的营者集中”为垄断行为的三大支柱。《反垄断法》是以垄断行为的实现方式进行类型划分的，这三大类行为相互衔接、相互补充，形成垄断行为规制的闭环。

1. 垄断协议

垄断协议, 又称限制竞争协议、卡特尔、非法联合行为, 是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。垄断协议分为横向垄断协议和纵向垄断协议。

根据签订协议主体之间的关系，又将垄断协议分为横向垄断协议和纵向垄断协议。横向垄断协议的主体之间是竞争关系，常见垄断行为包括固定价格协议、限制数量协议、市场划分协议等；纵向垄断协议的主体之间是买卖关系，该垄断方式只对价格进行规制，包括固定向第三人转售商品的价格（固价）、限定向第三人转售商品的最低价格（限制最低价）、没有限制最高价。

2. 滥用市场支配地位

市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件, 或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。滥用市场支配地位是指支配企业为维持或者增强其市场支配地位而实施的反竞争行为 (垄断行为) 。其特征和构成要件是: 第一, 行为主体是具有市场支配地位的经营者；第二, 行为目的是为了维持或者增强其支配地位；第三, 行为效果具有反竞争的影响。

3. 限制竞争的经营者集中

经营者集中是指经营者通过合并以及购买股权或者资产等方式取得对其他经营者控制权的行为。经营者集中的直接后果是导致同一竞争领域的经营者数量减少, 集中后的经营者规模扩大以及控制力增强。经营者集中对于优化产业结构和企业组织结构、提高规模效益和竞争力有促进作用。但是，因为经营者集中而改变市场结构, 竞争者数量减少, 相关市场竞争程度降低, 有可能排除、限制竞争。总之，经营者集中并非必然产生反竞争的效果, 因而法律并不对经营者集中都予以禁止, 而只是禁止具有反竞争效果的经营者集中。

 

二、修法：平台经济领域的反垄断指南

2021年1月18日，全国市场监管工作会议召开，加强反垄断和反不正当竞争成为2021年重点工作。2021年2月7日，国务院反垄断委员会注定发布了《关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《指南》），强调《反垄断法》及配套法规规章适用于所有行业，对各类市场主体一视同仁、公平公正对待。这一范畴的明确界定，标志着政府对于反垄断进入了全新的阶段，也意味着我国反垄断执法迎来了强监管时代。

《指南》适应互联网经济的特点有针对性地进行了众多创新性的亮点规定。

《指南》充分立足执法实践，积极回应社会关切，针对近年来社会各方面反映较多的“二选一”、“大数据杀熟”等问题作出专门规定，明确了相关行为是否构成垄断行为的判断标准。《指南》依据《反垄断法》，结合平台经济的特点，进一步细化认定平台经济领域经营者具有市场支配地位的考虑因素。根据《反垄断法》第十七条规定，《指南》针对平台经济的特点，列举了平台经济领域经营者实施低于成本销售、拒绝交易、限定交易、搭售或者附加不合理交易条件、差别待遇等滥用市场支配地位行为时可能存在的正当理由。有关经营者实施了上述行为，并不必然构成滥用市场支配地位行为，如果实施上述行为具有正当理由则不构成违法。

国家通过不断制定相关规章制度和指南，不断修订和完善《反垄断法》，使得我国反垄断工作的主脉络和大方向变得更加清晰明确，也向大众明示我国反垄断工作进入全新阶段，表明国家完善反垄断治理体系，完善公平竞争制度，打造市场化、法治化、国际化的营商环境，推动形成新发展格局和建设更高水平开放型经济新体制等方面着力推进反垄断、反不正当竞争工作的信心和决心。

 

三、罚单：重拳出击医药领域

本案中，扬子江被处以额罚款正是因为存在纵向垄断协议行为。市场监督管理局经过调查，发现2015年到2019年期间，扬子江药业在全国范围内（不含港澳台地区）通过签署合作协议、下发调价函、口头通知等方式，与药品批发商、零售药店等下游企业达成固定药品转售价格和限定药品最低转售价格的协议，并通过制定实施规则、强化考核监督、惩罚低价销售经销商、委托中介机构监督线上销售药品价格等措施保证该协议实施，使得经销商只能遵守其产品价格要求，排除、限制了市场竞争，严重损害了消费者合法权益和社会公共利益。

由于药品的无弹性需求、代替性小、专利权保护等原因，药品行业极易造成价格垄断行为。虽然纵向协议的经营者之间多数不具有竞争关系，主体为生产或销售过程中的买方和卖方（如生产商与批发商之间、批发商与零售商之间），从一定程度上来说反而能避免恶性竞争。但是，固定药品转售价格、限定最低转售价格等垄断行为会严重损害销售商的自主定价权。而一旦药品的价格只受到合同的约束而不再依靠竞争，那么也就意味着药品消费者不能享受到依靠市场竞争带来的好处，从而严重损害消费者的利益，特别是对那些长期依靠特定药物维持健康的病患来说。药品作为极为特殊的商品，其专业性会导致患者对于药品信息的极度匮乏，其替代性小又会使消费者会对特定药品产生依赖性。故，企业通过各种方式进行并巩固纵向垄断协议最终受害的还是药品消费者。

 

四、方向：重合规促创新

扬子江的天价罚单在近日顺利将大众的目光转移到了医药领域反垄断活动上，但其实，医药行业一直是反垄断执法的重点关注领域。早在2019年，国务院总理李克强在主持召开国务院常务会议上，就提出要加强常用药供应保障和稳定价格的措施，提出完善法律法规，对垄断、操控价格等行为，依法实施巨额罚款、市场禁入直至刑事处罚。国务院新闻办公室举行的加强常用药供应保障和稳定价格的措施有关情况召开的例行吹风会上，国家卫生健康委员会副主任曾益新指出，今后将通过完善短缺药品采购政策，严肃查处原料药垄断，操控市场等违法违规行为等措施，解决药品短缺问题。

扬子江巨额罚款的背后既是反垄断部门对医药行业垄断行为的高度重视，也是国家对医药行业合规性要求的新高度。江苏云崖律师事务所“大健康团队”长期以来注重医药企业的合规性建设，致力于帮助医药企业在反垄断强监管时代下提高企业可持续发展能力、不断激发企业创新动力。