劳务外包如何合规操作？如何防范“假外包真派遣”的法律风险？

       关于劳动用工风险和用工成本的规避和防范，除了前面讲到的“工资拆分”+“社保补贴”能否破解“社保新政”的问题和思路，还有一个思路，就是嫩功夫改变劳动用工架构，不要去在劳动关系里面违法不交社保，而是去破解劳动关系。就是跳出劳动关系的巢丘：除了标准劳动关系之外，我们还有很多的非标准劳动关系。

  我现在发现，中国的劳动法，一方面我们可以说它比较的机械僵化，劳动保护标准要求比较高；另外一方面，我们也可以说现在也很灵活。如果我们仔细说起来，可能有十几种打引号的灵活用工：非全日制用工、劳务派遣、劳务外包；还有新就业形态劳动用工，互联网平台用工；还有兼职，还有共享用工；还有退休返聘，还有实习生实习等等，实际上是非常多非常复杂非常灵活的。

  所以对于用工关系的话，企业可以考虑进行组织架构的一个重整：对于核心的人员继续标准劳动关系，对于标准劳动关系就依法依规操作，依法缴纳社保和公积金；对于非核心人员，根据不同的情况采取相应的操作：有的可以业务外包、劳务派遣，有的可以非全日用工，有的可以通过零工平台、灵活用工来处理。

  但是采用劳务外包，需要特别防范“假外包、真派遣”的法律风险。因为有很多的企业，拿劳务外包合同给我们法律顾问进行审查，我一看这不就是原来的劳务派遣协议吗？！公司还是那家公司，只不过换了一个抬头。大家要知道，现在的法院法官审理案件，都是进行实质性穿透审查的，法官绝对不是只是看那个合同抬头，而是要看合同内容条款具体是如何约定的。

  所以如果你以劳务派遣为名，但实际上还是在企业的经营场所、使用企业的设备、按照企业的安排提供劳动、由企业进行管理的，还是会认定为为劳务派遣。对于“假外包、真派遣”，会击破你所谓的外包这一层关系------或者按照派遣，或者按照单位自己直接用工来进行处理。这会产生一系列的法律上的风险，包括劳动法上的风险------直接用工你有没有给员工交社保？没签书面劳动合同是不是要支付两倍工资？然后发生工伤？如果没有交纳工伤保险，是不是要承担工伤责任？还有税务的风险，等等。如果公司都是按照劳务外包来开的发票，就像前面所讲到的，没有依法交纳个人所得税等等一系列的风险。对于真外包还是假外包，我们可以从合同性质、管理的主体、风险承担、核心特征和法律后果几方面来进行识别。

  简言之，关键在于，这个员工是谁负责管理的。你不能说我既要又要还要：我又要是劳务外包，不承担用工的风险，不承担劳动义务，然后又要享受这个劳动管理的权利，名义上是外包，但实际上还是单位进行管理，单位进行指挥。鱼与熊掌两者兼得，没那么美妙的事情。所以只能有一样没一样，你选择了外包就按照外包来做，不要指望说采用这种偷鸡摸狗的小伎俩，自欺欺人。

  “假外包、真派遣”存在承担连带责任，以及直接认定劳动关系以及随之而来的一系列风险，以及行政处罚风险和税务的风险。

  如何防范？正如前面讲到的，合作的主体，单位要选择有实力的合作伙伴。很多人选外包公司，问律师一个问题，我能不能选劳务派遣公司做外包公司，本身问这个问题，说句不好听的话，如果诛心之论，我会认为你动机不纯。你为什么要选劳务派遣公司？做外包业务，或者说你如果选了劳务派遣公司，你有什么担心呢？你担心什么呢？如果他真是做外包，他有没有劳务派遣资质不影响合同效力，完全没有关系。但是你问这个问题就说明你心虚。

  如果你选择了劳务派遣企业进行劳务外包，有利有弊，有利的是什么呢？如果哪一天被认定为“假外包、真派遣”，好歹人家有派遣的资质，可以认定为合法的劳务派遣。如果他连派遣的证都没有的话，你可能是一个真实的用工关系，你可能派遣都算不上，或者说认定是违法劳务派遣，需要承担相应的责任。

  还有人来咨询，说我这个劳外包是不是要求这个外包公司有相应的经营范围啊？我觉得问这个问题同样也是动机不纯，为什么呢？如果你真的是把这个业务发包给人，你要不要去了解这个外包企业，他是不是做这个的？如果你把这条生产线发包给这个公司，结果你这个外包公司他就是一个人力资源公司，他就是一天到晚搞招聘的，他根本就没有生产制造的这个能力。那在我看来，这不就是一个假外包吗？你要做外包就应该是真正地做外包，就按照合同的内容，包括资金的流向，包括业务的管理，那么这样才能是一个真正的一个外包。

 

 

周缘求简历

江苏云崖律师事务所律师、合伙人、主任、党支部书记。

微信号：zhouyuanqiu ；电子邮箱：zhouyuanqiu@yunya.com.cn；

华东政法大学经济法专业法学学士（1992-1996）、民商法专业法学硕士（2001-2004）。

无锡市律师协会副会长，江苏省律师协会常务理事、业务创新指导工作委员会主任，中华全国律师协会劳动与社会保障法专业委员会委员。

无锡仲裁委员会仲裁员。无锡市政协委员，无锡市政府法律顾问，无锡市人大常委会咨询专家，中共无锡市委政法委法律专家库成员。华东政法大学无锡校友会执行会长。江苏省劳动人事争议仲裁专家。江苏省法学会民法学研究会常务理事。

周缘求律师擅长劳动法、知识产权、民商事诉讼等业务领域，近期尤其专注于人员优化、竞业限制与商业秘密保护等专项法律服务。

 

周缘求两度获评为“无锡市优秀律师”，三度获评为无锡市律师协会优秀个人会员，曾获“无锡市优秀法学法律人才”“无锡市名优律师人才培养对象（第一层次）”“江苏省律师行业统筹推进疫情防控和经济社会发展工作先进个人”“无锡市律师协会行业建设优秀奖”等荣誉。在无锡市律师协会“五优评选”中10次获奖，包括：“无锡市优秀专业律师（劳动与社会保障）”“优秀专业律师团队负责人（劳动法律师专业团队）”、6件优秀专业案例、2篇优秀专业论文。