用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销，是否属于“不具备合法经营资格”？

 一、问题之提出：《劳动争议司法解释二》第1条规定的“不具备合法经营资格”包括哪些情形？用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销，是否属于“不具备合法经营资格”？

《劳动争议司法解释二》第1条规定，“具备合法经营资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。”

 

二、在《劳动合同法》以及相关劳动法律法规、司法解释和相关释义书中，一直将“被吊销营业执照”“责令关闭、撤销”与“无营业执照”并称，同属于“不具备合法经营资格”。

 

（一）《劳动合同法》第93条的“不具备合法经营资格”应当如何理解？是否包括“被吊销营业执照”的情形？

《劳动合同法》第93条规定，“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”

关于不具备合法经营资格的用人单位，《中华人民共和国劳动合同法》起草小组编写，《〈中华人民共和国劳动合同法〉理解与适用》（最新版），法律出版社2013年4月第1版【注释1】（第187页至第189页）认为，根据《企业法人登记管理条例》《合伙企业登记管理办法》《城乡个体工商户管理暂行条例》等法律、行政法规的规定，在我国从事经营活动的企业和个体工商户必须依法向工商行政管理部门登记，取得营业执照。国务院《无照经营查处取缔办法》【2002年12月18日通过，2003年1月6日公布，自2003年3月1日起施行。】第2条规定，“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营。”

不具备合法经营资格的用人单位，是指具有以下情形之一的单位：（一）应当取得而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的；（二）已经办理注销登记，擅自继续从事经营活动的；（三）被吊销营业执照，擅自继续从事经营活动的；（四）营业执照有效期届满后未按规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动。

无营业执照经营的单位由于不具有合法的主体资格，其用工行为并不具有法律上的效力，不会产生履行的效力，即不能产生当事人预期的效果，但并不等于不会产生其他法律后果。根据本条的规定，劳动者已经付出劳动的，由该单位或者其出资人向劳动者支付劳动报酬。同时，按照法律规定应当支付经济补偿和赔偿金的，也一并支付。如果无营业执照的单位非法招用劳动者，劳动者因此造成损害的，该单位或者其出资人应当承担赔偿责任。

按照该书的理解，是将“不具备合法经营资格的用人单位”等同于无营业执照经营的单位，在涵盖范围上，与“不具备用工主体资格”同义。

但实际上，国务院《无照经营查处取缔办法》规定的“无照经营”，不仅包括“无营业执照”经营，也包括“应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件”的“无许可证”经营，即“无照无证经营”。《〈中华人民共和国劳动合同法〉理解与适用》（最新版）对《无照经营查处取缔办法》的引用不准确、不完整，从而作出了错误的解读。

《无照经营查处取缔办法》第4条【《无照经营查处取缔办法》于 2011年1月8日被修改（但第4条未修改），于2017年10月1日被《无证无照经营查处办法》废止取代。】第1款规定，“下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处：（一）应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；（二）无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；（三）已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；（四）已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的无照经营行为；（五）超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。”其中的第（一）项和第（五）项属于“无许可证”的“无证经营行为”。

《无照经营查处取缔办法》于2017年10月1日被《无证无照经营查处办法》废止取代。新法的名称即体现了其规范的对象，既包括无照经营，也包括无证经营。《无证无照经营查处办法》第2条规定，“任何单位或者个人不得违反法律、法规、国务院决定的规定，从事无证无照经营。”第5条规定，“经营者未依法取得许可从事经营活动的，由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处；法律、法规、国务院决定没有规定或者规定不明确的，由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门予以查处。”第6条规定，“经营者未依法取得营业执照从事经营活动的，由履行工商行政管理职责的部门（以下称工商行政管理部门）予以查处。”

 

（二）根据《劳动合同法》第44条第5项规定，“用人单位被吊销营业执照”属于劳动合同终止的法定情形。

《劳动合同法》第44条第5项规定，“用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。”

能否根据上述规定认为，用人单位被吊销营业执照，劳动合同当然自动终止，无论其是否进入清算、有无注销登记，均不再具备用工主体资格（合法经营资格）？

吴博文著《劳动争议二十讲——裁判规则与疑难释解》一书认为，一种观点认为，依照《劳动合同法》第44条第5项的规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，其与劳动者的的劳动合同终止，易言之，此时的用人单位已经不再具备与劳动者建立劳动关系的资格。如果用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散但是仍然继续对劳动者进行支配性用工的，由于该用人单位并未注销，因此应当由该单位依照《劳动合同法》有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。不过，依照《劳动合同法》第44条第5项的规定可以推导出，被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，其与劳动者新订立的劳动合同是无效的。这也意味着，劳动者无法主张订立无固定期限劳动合同、未订立书面劳动合同的二倍工资等权利。【注释2】

 

（三）在《工伤保险条例》以及配套规定中，被吊销营业执照与无营业执照并列，同属于非法用工单位。

《工伤保险条例》（2010修订）第66条第1款规定，“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；......具体办法由国务院社会保险行政部门规定。”

人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（2010修订）第2条第1款规定，“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。”

 

（四）最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》【法释〔2020〕26号】将“营业执照被吊销”与“未办理营业执照”相并称。

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》【法释〔2020〕26号】（下称新《劳动争议司法解释一》）第29条规定，“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”该条款系沿袭最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（下称旧《劳动争议司法解释三》第4条的规定。

在旧《劳动争议司法解释三》和新《劳动争议司法解释一》理解与适用的释义书中，对于上述条款，最高人民法院法官认为，吊销营业执照是工商登记机关取消违法情节严重的市场主体经营资格的一种严厉的行政处罚措施，但是，在吊销营业执照予以行政处罚后，有关清算、债务清偿、工人工资支付等民事责任并未彻底解决，相反可能因为营业执照被吊销、经营资格丧失和诉讼资格认识的偏差，让营业执照被吊销企业得以逃避民事责任的承担。【注释3】

 

（五）人民法院案例库入库案例认为，用工单位将承包业务转包给被吊销营业执照的组织属于“违法转包”

北京某建设有限公司诉北京市门头沟区人力资源和社会保障局行政确认案——用工单位将承包业务转包给被吊销营业执照的组织属于“违法转包”【入库编号：2024-12-3-007-011】【北京市门头沟区人民法院（2024）京0109行初55号，（裁判日期：2024年7月8日】

生效裁判认为，“《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。用人单位被吊销营业执照，系劳动关系消灭的法定情形之一，意味着用人单位丧失了从事生产经营活动的能力，不能成为劳动关系下的适格主体。本案中，北京某装饰工程公司在与北京某建筑公司签订《劳务承包协议书》时已被吊销营业执照，其属于不具备用工主体资格的组织。用工单位将承包业务转包给已经被吊销营业执照的组织，属于《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定的违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织的情形。对于该组织聘用职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”

 

三、关于企业被吊销营业执照的法律后果，被吊销营业执照的企业是否具有诉讼资格，法人资格是否消灭，在学术界和实务界持续存在争论，国家工商行政管理部门与最高人民法院的观点不一。最后结果国家工商行政管理总局放弃了此前观点，最高人民法院观点成为主流观点。但可惜的是，最高人民法院的这一正确观点并未在相关的立法和司法中得到彻底的体现和落实，仍然有一些法律规定、司法解释存在矛盾和冲突。

 

（一）国家工商行政管理总局《关于企业法人被吊销营业执照后法人资格问题的答复》【工商企字〔2002〕第106号】（2002年5月8日发布并施行）规定，“根据《公司登记管理条例》第三条和《企业法人登记管理条例》第三条和第二十五条的规定，企业法人营业执照是企业法人凭证，申请人经登记主管机关依法核准登记，领取企业法人营业执照，取得法人资格。因此，企业法人营业执照被登记主管机关吊销，企业法人资格随之消亡。吊销营业执照、注销登记是企业法人资格消亡的两种方式，两者的法律后果均导致企业法人资格消亡。注销登记以企业法人申请为前提，是企业法人的主动行为，经登记主管机关核准登记，法人资格消亡；吊销营业执照是登记主管机关依照法律法规的规定，对企业法人违反规定实施的一种行政处罚，对企业法人而言，吊销营业执照就意味着其法人资格被强行剥夺，法人资格也就随之消亡，并由登记主管机关在企业登记档案上予以载明，不需要被吊销执照的企业法人再申请办理注销登记。”但是，该答复于2004年6月30日被国家工商行政管理总局关于废止有关工商行政管理规章、规范性文件的决定废止。

 

（二）最高人民法院的观点则明显不同，2000年1月29日，最高人民法院《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的函》【法经〔2000〕24号】认为，“吊销企业法人营业执照，是工商行政管理局根据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。”

 

（三）根据最高人民法院的上述司法观点，海关总署《关于企业被吊销营业执照或注销登记等案件查处所涉法律问题的批复》【署法函〔2003〕294号】也明确，“企业被吊销营业执照但未办理注销登记的，该企业的主体资格仍应视为存续，海关应对其此前违反海关法的行为进行立案调查，并依法追究其法律责任。”

 

（四）最高人民法院相关司法裁判也一直坚持这一观点。

1.广西北生集团有限责任公司与北海市威豪房地产开发公司、广西壮族自治区畜产进出口北海公司土地使用权转让合同纠纷案【最高人民法院（2005）民一终字第104号民事判决书】（载《最高人民法院公报》2006年第9期），法人被依法吊销营业执照后没有进行清算，也没有办理注销登记的，不属于法人终止，依法仍享有民事诉讼的权利能力和行为能力。此类法人与他人产生合同纠纷的，应当以自己的名义参加民事诉讼。其开办单位因不是合同当事人，不具备诉讼主体资格。

2.重庆台华房地产开发有限公司与重庆晨光实业发展（集团）有限责任公司、重庆晨光百货有限责任公司、重庆晨光大酒店有限责任公司房屋纠纷案【最高人民法院（2005）民一终字第57号】（载《最高人民法院公报》2006年第10期），“判断企业法人资格存续与否，应当以工商行政管理机关是否注销其法人资格为标准。只要企业尚未被注销，即使被吊销营业执照，仍具有法人资格，仍具有诉讼的权利能力和行为能力，有权以自己的名义进行诉讼活动。”

3.徐先明与山西煤炭运销集团晋中寿阳有限公司财产损害赔偿纠纷申请再审案【最高人民法院（2013）民申字第2503号】，最高人民法院认为，华阳公司虽被工商行政管理机关吊销了营业执照，但并未注销，处于破产清算程序。华阳公司在未被注销登记前，是独立的民事主体，法人资格仍然存续。华阳公司依法进入破产清算程序后，华阳公司所应承担的债务，依法应由清算组代表华阳公司承受。徐先明如认为华阳公司侵害其民事权益，应依法向华阳公司主张。

4.青海黄河电力发展有限公司、中国工商银行股份有限公司青海省分行第三人撤销之诉案【最高人民法院（2021）最高法民终349号，裁判日期：2021年5月26日】，最高人民法院认为， 根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定，企业法人被吊销《企业法人营业执照》后，由主管部门或者清算组织对企业法人的债权债务进行清理。黄河电力公司被吊销《企业法人营业执照》后，停止的只是经营性活动，其仍然可以在清算范围内从事清理债权、债务的活动，依法具备民事诉讼主体资格。黄河电力公司认为其营业执照被吊销，就无法实施民事诉讼行为的主张不能成立。

5.张某敏、福州港务集团有限公司股票权利确认纠纷案【最高人民法院（2021）最高法民终1042号，裁判日期：2021年9月26日】，最高人民法院认为，由于生融公司并未被注销，即使张某敏是生融公司的实际出资人，其财产与生融公司的财产也应互相独立。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第10条规定，虽然生融公司已被吊销营业执照，但本案诉讼仍应以生融公司的名义进行。张某敏以自己的名义提起本案诉讼，缺乏法律依据。

 

四、根据《公司法》以及相关法律法规、司法解释规定，吊销营业执照不同于注销登记，只有注销登记后，公司法人资格才终止消灭，吊销营业执照不影响公司的法人人格。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》【法释〔2020〕18号】第10条第1款规定，“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。”

关于公司被吊销营业执照与注销登记之间的关系，2023年12月29日修订、2024年7月1日实施的新《公司法》做了明确的区分和衔接。

新《公司法》第37条规定，“公司因解散、被宣告破产或者其他法定事由需要终止的，应当依法向公司登记机关申请注销登记，由公司登记机关公告公司终止。”第241条规定，“公司被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销，满三年未向公司登记机关申请注销公司登记的，公司登记机关可以通过国家企业信用信息公示系统予以公告，公告期限不少于六十日。公告期限届满后，未有异议的，公司登记机关可以注销公司登记。依照前款规定注销公司登记的，原公司股东、清算义务人的责任不受影响。”

《国务院关于实施〈中华人民共和国公司法〉注册资本登记管理制度的规定》第8条重申并细化了新《公司法》第241条的规定，“公司自被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销之日起，满3年未向公司登记机关申请注销公司登记的，公司登记机关可以通过国家企业信用信息公示系统予以公告，公告期限不少于60日。公告期内，相关部门、债权人以及其他利害关系人向公司登记机关提出异议的，注销程序终止。公告期限届满后无异议的，公司登记机关可以注销公司登记，并在国家企业信用信息公示系统作出特别标注。”

根据新《公司法》第241条和《国务院关于实施〈中华人民共和国公司法〉注册资本登记管理制度的规定》第8条的规定，2025年9月5日，国家市场监督管理总局公布了《强制注销公司登记制度实施办法》，自2025年10月10日起施行。

根据上述规定，企业法人被吊销营业执照不同于注销登记，被吊销营业执照并不会导致公司法人终止。

 

五、本文观点：企业被吊销营业执照只是受到行政处罚，在未进入清算、注销登记之前，其法人主体资格并未消灭，劳动合同并不当然因此自动终止，不属于“不具备合法经营资格”的情形。

本文赞同最高人民法院上述关于被吊销营业执照的企业仍具有诉讼主体资格、法人主体并未消灭的观点。既然具有民事诉讼主体资格，法人主体资格并未消灭，即说明起具有民事权利能力和民事行为能力，即使其从事生产经营活动违反了政府部门行政处罚，应当承担相应的行政法律责任，但是并不影响其在民法上、劳动法上相关行为的法律效力。换言之，一个被吊销营业执照的企业，在未进行清算并注销登记之前，其从事经营活动，签订合同发生交易，该企业以及合同相对人以及人民法院均不得以其已经被吊销营业执照不具备主体资格为由主张合同无效。同理，被吊销营业执照的企业招聘录用员工，双方均不得已该企业被吊销营业执照为由主张不存在合法真实有效的劳动关系，该企业也不得以此为由主张其不应承担未签订书面劳动合同二倍工资、违约约定试用期、未依法缴纳社会保险等劳动法上的义务和责任。

《劳动合同法》第44条第5项直接将“用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散”作为劳动合同终止的情形属于立法错误，新《劳动争议司法解释一》第4条将“用人单位”营业执照被吊销或者营业期限届满仍持续经营与“未办理营业执照”并列规定，同样属于错误。

用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散，只是用人单位主体资格消失的前提，只有自办理注销登记后，其主体资格才消灭。同样，“营业执照被吊销或者营业期限届满仍持续经营”的用人单位，其商事主体资格仍然依法存续，仍然是合格的用人单位，仍然可以招聘录用新员工，与原员工继续履行劳动合同。这两种情形与“未办理营业执照”自始即不具有商事主体资格是完全两回事。就此而言，新《劳动争议司法解释一》）第29条所谓“未办理营业执照”的“用人单位”，在逻辑上完全说不通。既然未办理营业执照，就不是《劳动合同法》第2条所规定的用人单位。

简言之，企业被吊销营业执照只是工商行政管理部门的行政处罚，不应影响该企业的的法人主体资格、用工主体资格、经营活动资格。

 

六、我们很高兴的注意到，新《劳动争议司法解释二》第16条第4项关于“劳动合同不能继续履行”的情形列举，正确地将《劳动合同法》第44条第5项中的“被吊销营业执照、责令关闭、撤销”排除在外！

新《劳动争议司法解释二》第16条规定，“用人单位违法解除或者终止劳动合同后，有下列情形之一的，人民法院可以认定为劳动合同法第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”：（一）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续订、续延劳动合同情形的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）用人单位被宣告破产的；（四）用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；（五）劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，不与其他用人单位解除劳动合同的；（六）存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。”

其中，第1项对应《劳动合同法》第44条第1项“劳动合同期满”，第2项对应《劳动合同法》第44条第2项“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”，第3项对应《劳动合同法》第44条第4项“用人单位被依法宣告破产的”。而第4项的“用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外”，却将《劳动合同法》第44条第5项“用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散”中的“用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销”被排除在外。

对此，我们的理解是，正因为“用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销”，在未办理注销登记的情况下，其法人主体资格并不消失，其与劳动者的劳动合同并不当然终止，所以也就不应属于“无法继续履行”的情形。我们认为，新《劳动争议司法解释二》第16条第4项如此规定是完全正确的，《劳动合同法》第44条第5项应当进行相应修改，在未进行修改前，在理解适用时，应当进行目的性限缩解释，以保持法律逻辑和法律体系的一致性，真正切实保护劳动者的权益。

 

【注释1】：该书主编有4人，其姓名和职务如下：李援（全国人大常委会法工委行政法室原主任），李建（国务院法制办政法劳动保障法制司原司长），李岳德（国务院法制办社会管理法制司司长），孔昌生（人力资源和社会保障部法规司司长）。

【注释2】吴博文著，《劳动争议二十讲——裁判规则与疑难释解》，法律出版社2025年6月第1版，第24页。

【注释3】最高人民法院民事审判第一庭编著，《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》，人民法院出版社2015年9月第1版，第86页至第87页。最高人民法院民事审判第一庭编著，《新劳动争议司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年7月第1版，第327页。

 

附：周缘求简历

江苏云崖律师事务所律师、合伙人、主任、党支部书记。

微信号：zhouyuanqiu ；电子邮箱：zhouyuanqiu@yunya.com.cn；

华东政法大学经济法专业法学学士（1992-1996）、民商法专业法学硕士（2001-2004）。

无锡市律师协会副会长，江苏省律师协会常务理事、业务创新指导工作委员会主任，中华全国律师协会劳动与社会保障法专业委员会委员。

无锡仲裁委员会仲裁员。无锡市政协委员，无锡市政府法律顾问，无锡市人大常委会咨询专家，中共无锡市委政法委法律专家库成员。华东政法大学无锡校友会执行会长。江苏省劳动人事争议仲裁专家。江苏省法学会民法学研究会常务理事。

周缘求律师擅长劳动法、知识产权、民商事诉讼等业务领域，近期尤其专注于人员优化、竞业限制与商业秘密保护等专项法律服务。

周缘求两度获评为“无锡市优秀律师”，三度获评为无锡市律师协会优秀个人会员，曾获“无锡市优秀法学法律人才”“无锡市名优律师人才培养对象（第一层次）”“江苏省律师行业统筹推进疫情防控和经济社会发展工作先进个人”“无锡市律师协会行业建设优秀奖”等荣誉。在无锡市律师协会“五优评选”中10次获奖，包括：“无锡市优秀专业律师（劳动与社会保障）”“优秀专业律师团队负责人（劳动法律师专业团队）”、6件优秀专业案例、2篇优秀专业论文。