法治是一种生活方式

 2019年9月8日，本人有幸参加了无锡市律师协会组织的第二期名优律师培训对象英国研修班，在英国法学大学培训学习英国的法律体系和律师制度，参观访问律所和法院，近距离感受西方发达国家的法治精神，有一些感悟思考。

 

普通法，是当前的现实，也是历史的传承。

 

第一堂课介绍英国的法律体系，老师介绍了英国法律的渊源和普通法的历史。中国大陆一直自命为大陆法系，大陆法系和普通法系最大的区别是什么？大陆法系由立法机构制定法律，是法典化和体系化的成文法；而普通法则是法官造法，是在历史中不断传承和流变的判例法。一言以蔽之，大陆法系构建了一个成文法的体系大厦，而普通法则是哈耶克所推崇的所谓的自生自发的法律秩序。

普通法讲求历史传承的另一面，就是路径依赖，在法律中可以看见历史，法律也只能在历史的基础上发展。

 

老师特别讲到了一个姜味啤酒蜗牛案。Donoghue（多诺霍）的朋友从零售商手中买了一瓶Stevenson（斯蒂文森）生产的姜味啤酒送给了多诺霍。多诺霍喝了几口啤酒后，才发现酒瓶中居然有一只蜗牛，惊吓到当场昏厥，事后患上了严重的肠胃炎。多诺霍将姜汁啤酒的制造商史蒂文森告上了法庭，因为啤酒不是她自己买的，所以她没有办法以违约的名义起诉啤酒的销售者，在此情况下，只能以过失侵权（tort of negligence）的名义起诉，结果被初审和二审先后驳回。她上诉到英国上议院（也就是当时的最高法院），5名上议院成员发生激烈争论，阿特金勋爵提出了著名的“邻居公式”：“你要爱你的邻居”，你不能够损害你的邻居，如果你能合理地预见可能会损害你的邻居，那么你就必须采取合理的注意去避免某种作为或不作为，如果你没有能够尽到注意的义务，你就存在一种过失。阿特金勋爵把“邻居公式”扩及到生产商的合理注意义务，这就是著名的“过失责任原则”，也成为以后产品责任的起点。这就意味着，那些购买了瑕疵产品并因此而遭受人身伤害或者财产损失的消费者，可以突破合同关系直接起诉生产商。

 

在普通法体系中，合同与契据的关系，也充分体现了普通法在先例中不断传承发展的特点。在英美法中，合同（contract）必须具有对价（consideration）才具有法律效力。合同如果没有对价，但符合契据（deed）的形式要件，也可以具有法律约束力。在我看来，以契据的形式要件弥补合同对价的不足，是在用严格的形式的仪式程序替代内容的对价交换，就证据法而言，实际上也是用事先的法定程式确认了意思表示的内容。传统上，契据的形式要求非常严格，必须有火漆封印和实际交付等等，而随着社会的不断发展，现在契据的形式要件，只要在合同上标注“契据”的字样就可以了。所以，契据与时俱进的流变，也充分体现了普通法在历史中不断传承和发展的特点。

 

法律的本质，是利益的平衡，是权利义务的对等。

 

第二天的课程是讲授英国的公司企业法，给大家印象特别深刻的是，不同企业组织形式在法律结构异同的内在逻辑，特别是创办者的风险责任与信息公开之间的关联关系。创办者从事一项事业，可以选择独资经营、合伙和公司等不同的组织形式，在独资经营和无限合伙中，由于企业没有独立的法律人格，创办者对企业债务承担无限责任，所以企业信息基本上无需向公众公开。而对于创办者承担有限责任的公司，法律规定公司具有独立的人格，独立承担责任，为了确保公司的财产独立，让交易对方了解公司的财务信息和经营状况，所有的公司都必须在companies house 网站上提交财务报表等经营信息，公众可以很方便地查阅了解公司的相关信息。权利义务相对应，创办者要享受有限责任的红利，就必须向社会公众公开财务资料和经营信息。

反观我国的公司企业制度改革，一方面顺应了放松管制的时代潮流，从注册资本制改为认缴资本制，但立法对于制度变化的连锁反应预见性不足，缺乏相应的制度安排。在以前的工商登记制度中，还要求公司企业进行年检，提供财务报表，而在放松管制之后，反而可以由企业自行决定是否公开财务报表（事实上很少有企业选择公开）。在以前，律师还可以凭介绍信查阅工商内档，现在只有在法院诉讼立案后，工商登记部门才允许律师查阅内档。特别有意思的是，在商事领域中，企业经营信息公开范围与放松管制的改革方向背道而驰；而民事活动中的个人失信体系建设反倒如火如荼，在国家重视、舆论关注、民粹炒作的多重合力下，不断扩大失信行为的惩戒范围。

 

Geoff Rimington 老师在讲授《律师监管局律师行为准则》的10条原则时，讲到了一个案例，也给我很大的启发。ABEL MANUKYAN 律师在2016年7月至2017年5月间，向不同客户提交相同的收据，重复报销出租车费，金额合计202.15英镑。经调查后发现，该律师的上述行为并非有意为之，而是在工作中承受巨大压力，患有抑郁症，重复索赔更多是行政监管疏忽，并非不诚实行为。结果认定其违反了原则6（律师的行为必须让公众信任他/她所提供的法律服务），被处以罚款2，500英镑。

 

我当即向老师提出疑问，就案情而言，该律师违背律师执业准则的行为实属轻微，在英国是否律师的所有违纪行为都会被公开？公开该律师罹患抑郁症的信息是否侵犯了她的隐私权？老师明确答复，他在课堂上讲授的律师违纪案例，都来自于律师监管机构网站的公开信息，所有对律师的违纪行为处罚，社会公众都可以通过公开途径进行查阅，这种信息公开与律师的隐私保护在某种程度上的确存在冲突，但律师作为从事法律服务的专业人士，应当有更高的执业标准和道德要求，公开律师的违纪处罚信息，可以让民众充分了解律师的情况，从而作出正确的选择，个人权利不应优于社会公众利益。由此，我想到目前国内的律师惩戒制度，对律师的警告和训诫处分，律师协会不进行公开，即使是通报批评，也只是在行业内通报，而并不是向社会公开。两相对比，国内的律师惩戒制度，无论是宏观原则还是具体规范，都有改进的空间。很多时候，严管就是厚爱，只有严格要求，信息充分公开，才能不断提升律师的职业形象，促进律师行业的良性健康发展。

 

律师，是促进交易的正能量，但也是交易费用的一部分。

 

按照哈耶克等经典自由主义者的观点，不像大陆法系由立法机关制定法律，普通法是自生自发的法律秩序，法官并不是在创造法律，而是在实际案例中发现生活中的法律，是老百姓自己的法律，更贴近生活、现实和历史。但吊诡的是，正因为普通法不是成文法律，法律规则隐藏在浩如烟海纷繁复杂的判例中，普通民众难以直接查阅法律条文，只能求助于专业律师。

 

虽然说法律面前人人平等，但每个人并非平等的知晓法律；虽然说法律是免费的，但律师却是收费的。据Cecilia Xu Lindsey 大律师介绍，2018年度，英国法律服务市场的GDP高达260亿英镑，位居全球第二，全英国有17万事务律师，16000多名大律师。

 

普通法系在世界范围内享有盛誉，国内也有不少人在倡导判例的积极作用，美英律所在全球法律服务市场更是独领风骚，但是，法律专业人士同声叫好的法律体系，在现实生活中对老百姓是否友好，并不见得。

 

在老贝利参观中央刑事法庭时，专业导游向我们讲到，在英国，因为刑事辩护业务无利可图，很少有大律师愿意办理刑事案件，刑事辩护基本上都是由政府进行法律援助支付费用，近年来，由于政府大幅缩减刑事案件的法律援助经费，导致办理刑事辩护业务的大律师收入明显减少，甚至引发大律师的罢工，随之而来的结果是，刑事案件办理质量无法得到有效保障，有罪的人没有受到应有的惩罚，无罪的人蒙受冤屈，在当今英国的刑事诉讼体系中，并不少见。

 

法治，是一种生活方式，也是一种斗争工具。

 

我们在英国培训期间，恰逢英国脱欧处在焦灼期间，几乎每位授课老师都会讲到脱欧的话题，包括脱欧的最新进展、脱欧对英国法律的影响、以及脱欧双方的法律攻防，等等。

 

所谓政法不分家，脱欧是政治问题，也是法律问题。英国首相约翰逊和反对派的几轮攻防转换，就充分体现了英国的法治特色。

 

约翰逊为了防止议会阻击英国在10月31日前硬脱欧，向女王申请议会休会五周，女王同意了。而议会则马上发起反击，通过了一项决议，如果英国在10月15日前未能与欧盟达成脱欧协议，首相约翰逊必须向欧盟提出重新协商脱欧协议。我们第一天上课的时候，这项议会决议正在等待女王批准的程序中，老师在讲到这一进程时提到，英国王室上一次否决议会决议还是在几百年前，那次否决引起了英国的流血和混乱。果然，当天下午新闻出来，尽管约翰逊强烈反对，但女王还是不出所料批准了议会的决议。

 

与此同时，包括前首相特蕾莎梅在内，有不少民众提起诉讼行动，要求法院确认约翰逊暂停议会的行为违法。有意思的是，英格兰高等法院驳回了原告的诉求，而苏格兰高等法院则支持了原告的诉求。虽然英国法院现在正处在夏季假期，但由于案情紧急，英国最高法院将在下周二（9月17日）对该案进行审理，并作出最终裁决。

 

学习、交流、合作，这只是开始。

 

遥想1992年我刚上大学不久，中共十四大确立了社会主义市场经济体制的改革目标，开启了中国经济高速发展的新阶段。短短二十七年，中国发展成为第二大经济体，1993年制定的公司法，已经修正了四次，在吸引了大量外资投资中国之后，越来越多的中国企业也开始走出去，中国已经越来越融入全球经济贸易体系。时代的发展变化，为律师行业的发展提供了机遇，也提出了更高的要求。

 

短短几天的培训学习和参观访问，已经让我们感受到英国法律体系的博大精深，英国律师同行的专业严谨，更是让我们肃然起敬，值得好好学习。当然，近距离学习感受英国法律和英国社会，让我们对西方法治模式有了进一步的了解，国情不同，社会发展阶段不同，我们对西方发达国家的法律体系，也无法照搬照抄，在全球化国际化的今天，我们需要更多的交流和合作，充分发挥律师在社会经济发展建设中的积极作用。

 

周缘求简历

江苏云崖律师事务所律师、合伙人、主任、党支部书记。

微信号：zhouyuanqiu ；电子邮箱：zhouyuanqiu@yunya.com.cn；

华东政法大学经济法专业法学学士（1992-1996）、民商法专业法学硕士（2001-2004）。

无锡市律师协会副会长，江苏省律师协会常务理事、业务创新指导工作委员会主任，中华全国律师协会劳动与社会保障法专业委员会委员。

无锡仲裁委员会仲裁员。无锡市政协委员，无锡市政府法律顾问，无锡市人大常委会咨询专家，中共无锡市委政法委法律专家库成员。华东政法大学无锡校友会执行会长。江苏省劳动人事争议仲裁专家。江苏省法学会民法学研究会常务理事。

周缘求律师擅长劳动法、知识产权、民商事诉讼等业务领域，近期尤其专注于人员优化、竞业限制与商业秘密保护等专项法律服务。

周缘求两度获评为“无锡市优秀律师”，三度获评为无锡市律师协会优秀个人会员，曾获“无锡市优秀法学法律人才”“无锡市名优律师人才培养对象（第一层次）”“江苏省律师行业统筹推进疫情防控和经济社会发展工作先进个人”“无锡市律师协会行业建设优秀奖”等荣誉。在无锡市律师协会“五优评选”中10次获奖，包括：“无锡市优秀专业律师（劳动与社会保障）”“优秀专业律师团队负责人（劳动法律师专业团队）”、6件优秀专业案例、2篇优秀专业论文。